11/03/2019

TERCEIRIZAÇÃO – PANORAMA GERAL, RISCOS E CAUTELAS NECESSÁRIAS

Com o advento da Reforma Trabalhista (Lei nº 13.467/2017), que entrou em vigor no mês de novembro de 2017, houve instituição expressa quanto à possibilidade de terceirização de atividade-fim, assim entendida como a terceirização da atividade principal exercida pela empresa[1].

Por ocasião da nova legislação, também se estabeleceu outras importantes providências com relação ao tema, tais como a responsabilidade direta do tomador dos serviços com relação as condições de saúde, higiene e segurança no trabalho no que diz respeito aos empregados terceirizados[2], a garantia de condições igualitárias entre empregados próprios e terceiros no que concerne ao fornecimento de alimentação e transporte, o estabelecimento de “quarentena” para recontratação de ex-empregados na condição de prestadores de serviços, além de alguns requisitos mínimos que devem ser preenchidos pela empresa contratada e que devem constar no contrato de prestação de serviços para validade da terceirização.

Contudo, o cenário ainda era de segurança jurídica, à medida que as novas disposições legais coexistiam com a Súmula 331, editada pelo Tribunal Superior do Trabalho e ainda aplicada por alguns juízes e Tribunais, que permitia a terceirização apenas em casos de trabalho temporário e atividade-meio especializada (ex.: limpeza e segurança).

Para pôr fim à esta controvérsia, foi julgada pelo Supremo Tribunal Federal, em meados de agosto de 2018, a ADPF nº 324, já em curso desde o ano de 2014 e que discutia justamente a possibilidade de terceirização de todas as atividades da empresa.

Por maioria de votos, os ministros da Suprema Corte entenderam que não há fundamento legal para vedação de determinadas espécies de terceirização, bem como que esta vedação seria um fator de atraso na economia, uma vez que eleva os custos envolvidos no processo produtivo. Com isso, declararam a constitucionalidade da terceirização de todos os tipos de atividade, inclusive da atividade principal, o que foi bastante festejado pelo empresariado à época do julgamento.

Entretanto, é necessário chamar atenção para o fato de que este posicionamento veda apenas o reconhecimento de vínculo empregatício exclusivamente sob o argumento de terceirização de atividade fim, porém não impede que haja reconhecimento de vínculo quando constatada, na realidade, a presença dos elementos do contrato de emprego entre empregados terceirizados e tomador de serviços, especialmente a pessoalidade, a habitualidade e a subordinação.

Nesta linha de raciocínio, não seria viável, na prática, a terceirização irrestrita de todas os setores de uma empresa, posto que há atividades que fatalmente demandam que haja ingerência do tomador com relação a quem presta os serviços. Este é um fator que deve ser levado em consideração pelo empresário no momento de decidir quais tarefas devem ser absorvidas internamente e quais podem ser executadas por terceiros.

Além disso, alguns cuidados importantes para que o risco atrelado à terceirização seja reduzido, como, por exemplo, ater-se à cobrança pelos resultados pactuados, sem que haja controle direto quanto à jornada e produtividade dos terceirizados, evitar a identificação destes terceirizados como se fossem empregados próprios (uso de crachá, assinatura de e-mail, etc.), fiscalizar corretamente as condições de saúde e segurança, procurar prestadores de serviços idôneos e já consolidados no mercado e, principalmente, elaborar um contrato de prestação de serviços completo, que abarque todas as condições da prestação e que proteja o tomador nos aspectos cível, tributário e trabalhista.

[1] Art. 4º-A, da Lei nº 6.019/74.

[2] Neste ponto, é preciso ter cautela em dobro, pois a responsabilidade do tomador não é meramente subsidiária, mas sim solidária, uma vez que o dever de cuidado e fiscalização lhe é imposto de forma direta.

Por Danielle Blanchet