31/08/2016

Sumulada a discussão quanto à comprovação dos recolhimentos de FGTS

Durante muito tempo, os Tribunais responsáveis por analisar questões relacionadas ao Direito do Trabalho divergiam no que se refere ao ônus da prova em relação aos recolhimentos das contribuições para financiamento do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço – FGTS. De um lado, os empregadores alegavam que o empregado deveria apontar de forma objetiva o período em que repousaria a suposta irregularidade quanto ao depósito para o FGTS e anexar ao processo o extrato analítico de sua conta vinculada à Caixa Econômica Federal. Caso não o fizesse, o pedido do empregado poderia estar fadado à improcedência por se tratar de alegação genérica, em especial nas hipóteses nas quais o empregado não comprovava documentalmente ter direito às diferenças de FGTS. De outro lado, os empregados alegavam que o ônus da prova caberia ao empregador, que deveria demonstrar que durante todo o período do vinculo de emprego realizou os depósitos para o FGTS de forma adequada. Recentemente, pondo fim à essa discussão, o Pleno do Tribunal Superior do Trabalho reconheceu, ao editar a Resolução n. 209/2016, ser do empregador o ônus da prova no que se refere aos recolhimentos para o FGTS. O trecho abaixo, teor do Enunciado 461, aprovado pela referida Resolução, indica que: “É do empregador o ônus da prova em relação à regularidade dos depósitos do FGTS, pois o pagamento é fato extintivo do direito do autor (art. 373, II, do CPC de 2015)”. O entendimento constante do enunciado acima transcrito está fundamentada em dois pressupostos. O primeiro deles, tipicamente material, já que o art. 15 e 17 da Lei nº 8.036/90, que regula o FGTS, regulamenta ser do empregador a obrigação legal de efetuar os recolhimentos dos valores relativos ao FGTS na conta vinculada do empregado. Já o segundo, puramente processual, fundamenta-se no art. 373, II, do Novo Código de Processo Civil (art. 333, II, do Código de Processo Civil de 1973), que confere ao réu, no caso da justiça do trabalho o empregador, a obrigação de provar fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor, por isso a obrigação do empregador, no entendimento do TST, de anexar os comprovantes de depósito do FGTS. Portanto, desde a edição do referido Enunciado passa a ser um dever processual que o empregador comprove os recolhimentos feitos ao FGTS, observado, é claro, o período prescricional. Independente do entendimento adotado pelo TST, fato é que as empresas precisam estar atentas aos reflexos decorrentes desse entendimento, em especial para que estabeleçam maior controle em relação aos valores depositados ao FGTS em conta vinculada do empregado, uma vez que basta agora a alegação genérica por parte do empregado para que seja de responsabilidade da empresa a comprovação dos recolhimentos efetuados durante o período do vínculo de emprego. Bruno Capetti, especialista em Direito Trabalhista do Marins Bertoldi Advogados Associados

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30/08/2016

Quem deseja aderir ao RECOF-SPED em 2017 deve preparar-se com antecedência

  O Regime Aduaneiro Especial de Entreposto Industrial sob Controle Informatizado do Sistema Público de Escrituração Digital (RECOF-SPED) é uma modalidade de entreposto industrial que permite à empresa beneficiária importar ou adquirir no mercado interno, com suspensão do pagamento de tributos, mercadorias a serem submetidas a operações de industrialização de produtos destinados à exportação ou mercado interno. A modalidade oferece maior simplificação, facilidade de acesso e redução do custo de implementação e manutenção do regime, em relação à modalidade comum do regime onde se faz necessário o desenvolvimento de um sistema informatizado integrado aos sistemas corporativos da empresa, conforme as especificações estabelecidas pela Receita Federal. Quem pode se habilitar? Podem se habilitar ao RECOF-SPED, empresas que efetuem industrialização em qualquer das modalidades: – Montagem; – Transformação; – Beneficiamento;  – Acondicionamento/ Recondicionamento. Quais os requisitos? Dentre os principais requisitos para a admissão da empresa no RECOF-SPED estão: – Manter de forma segregada a escrituração fiscal das operações promovidas pelos estabelecimentos autorizados a operar o regime; e – Escriturar o Livro de Registro de Controle da Produção e do Estoque integrante da EFD (Bloco-K). RECOF-SPED ou Drawback? Existem dois motivos a serem levados em consideração por quem deseja substituir o drawback pelo RECOF-SPED: – A suspensão do imposto não está vinculada a um único ato declaratório, sendo possível que parte do conteúdo importado seja comercializado no mercado interno, sem a cobrança de multa e juros; – O potencial de importação corresponderá ao volume que a empresa está exportando. Mateus Tulio, advogado tributarista do Marins Bertoldi Advogados Associados

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29/08/2016

STJ decide pela validade da cobrança da comissão de corretagem na aquisição de imóveis na planta

Foi julgado pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ) nesta quarta-feira (24/08), um incidente de recursos repetitivos que, em outubro de 2015, havia culminado na decisão liminar que suspendeu todas as demandas envolvendo o tema da comissão de corretagem de imóveis adquiridos na planta. O colegiado decidiu, de forma unânime, pela validade da cláusula que transfere ao consumidor a obrigação pelo pagamento da comissão de corretagem. Contudo, entendeu como abusiva a imposição, ao consumidor, do pagamento da taxa SATI – Serviço de Assessoria Técnica Imobiliária. Quanto à comissão de corretagem, na mesma linha da defesa já adotada pelo Marins Bertoldi Advogados Associados nas demandas dessa natureza, o Ministro Sanseverino, relator do processo no STJ, afirmou que a cobrança da comissão de corretagem não implica em “venda casada” ao consumidor, mas “apenas a terceirização da atividade de comercialização para profissionais do setor, o que não causa prejuízo para os consumidores”. Por isso, concluiu que, em princípio, é válida a cláusula que transfere ao consumidor a obrigação de pagar a comissão de corretagem, exigindo-se transparência. Neste caso, a cobrança deve ser previamente informada, especificando o valor do imóvel e da comissão de corretagem, ainda que pagas destacadamente. Decidiu-se, ainda, que o prazo prescricional para a propositura de ações envolvendo a matéria é de três anos, contados do desembolso, o que também resolve outra controvérsia verificada nas demandas, vez que alguns julgadores entendiam como aplicável o prazo de cinco anos previsto pelo Código de Defesa do Consumidor. Por sua vez, em relação à taxa SATI, o ministro Sanseverino entendeu que tal previsão é abusiva, vez que viola o art. 51, do CDC, pois não é serviço autônomo passível de cobrança do consumidor, ao contrário do que entendeu para a comissão de corretagem. O julgamento do dia 24 de agosto ainda não é definitivo, pois cabe recurso de tal decisão, de modo que a suspensão processual aplicada para os processos relacionados ao tema persiste. Contudo, a despeito disso, a decisão importa em relevante precedente, que certamente orientará os futuros julgados que serão proferidos nas demandas atualmente suspensas, que tramitam na Justiça Comum e nos Juizados Especiais Cíveis. Da mesma forma, ainda que não definitiva a decisão, em relação à taxa SATI, é prudente que as empresas passem a observar a orientação do STJ, avaliando se desde já passarão a não mais praticar tal cobrança, vez que agora já existe uma sinalização do Tribunal nesse sentido, visando evitar posteriores condenações de restituição de tais valores, inclusive na forma dobrada.   Thais Braga Bertassoni e Vanessa Tavares Lois, advogadas do Marins Bertoldi Advogados Associados. Artigo originalmente publicado no jornal Gazeta do Povo

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25/08/2016

Empresas devem estar atentas para cadastro em plataforma de comunicações processuais

  O Código de Processo Civil que entrou em vigor no início de 2016 trouxe para as empresas privadas a obrigação de se cadastrar perante os sistemas de processos eletrônicos para receberem citações e intimações, limitando a situações excepcionais o recebimento de notificações de forma física, seja pelo correio ou por oficial de justiça. Apesar de trazer essa obrigação, o código foi omisso em especificar de que forma seria feito esse cadastro e, considerando a existência de múltiplos sistemas de processos eletrônicos, também não informou se as empresasdeveriam se cadastrar somente no sistema de seu estado de origem, ou em todo o território nacional. Diante de tal omissão, o Conselho Nacional de Justiça, utilizando as suas atribuições para regulamentar a prática e a comunicação oficial dos atos processuais, publicou a resolução 234/2016 a fim de sanar tal omissão. A resolução institui a “Plataforma de Comunicações Processuais do Poder Judiciário”, sistema que funcionará como meio de recebimento de citações e intimações, no qual as empresas privadas devem estar cadastradas. O cadastro na plataforma é obrigatório para a União, Estados, Distrito Federal, Municípios, entidades da administração indireta, empresas públicas e privadas, com exceção das microempresas e empresas de pequeno porte. A Plataforma de Comunicações Processuais ainda não está disponível, mas os interessados terão o prazo de 90 dias para realizar o cadastro a partir da data de implementação do sistema. De acordo com o CNJ, haverá divulgação da disponibilidade da Plataforma pelo período de 30 dias anteriores ao início de seu funcionamento. Portanto, as empresas devem estar atentas à divulgação da disponibilidade da plataforma, pois esta será a nova forma de receber as notificações referentes a processos judiciais.   Camila Helena Morais Kubo – advogada especialista em Direito Comercial do Marins Bertoldi Advogados Associados

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12/07/2016

Relação contratual é mais segura com averbação da locação na matrícula do imóvel locado

A incerteza em relação à manutenção do contrato de locação até o prazo final estabelecido entre as partes e a insegurança quanto ao direito de preferência na compra do imóvel locado são problemas enfrentados pelos locatários de imóveis por prazo determinado. Isso porque, muitas vezes, os locadores e/ou terceiros adquirentes não agem conforme a lei e o próprio contrato. Tais dificuldades podem ser prevenidas com cuidados tomados durante e após a contratação. O direito de preferência é concedido ao locatário por lei e não necessita de previsão contratual para ser exercido. É dever do locador notificar o locatário sobre a intenção de vender o imóvel locado, proporcionando a ele a chance de aquisição do bem nas mesmas condições dos demais interessados. Todavia, para que a norma seja eficaz, o contrato de locação deve ser averbado na matrícula do imóvel. A lei determina que, em caso de alienação do imóvel locado sem que seja respeitado o direito de preferência do locatário, ele poderá pedir ao locador/alienante indenização por perdas e danos ou requerer a permanência no imóvel. Porém, a última alternativa só é possível se o pedido for feito até seis meses a partir do registro da alienação no cartório de imóveis; se o locatário efetuar o depósito do preço e demais despesas do ato de transferência; e se o contrato de locação estiver averbado na matrícula do imóvel pelo menos 30 dias antes da alienação. Já quanto à manutenção do contrato de locação no caso de alienação do imóvel a terceiro, o adquirente não poderá exercer a denúncia quando, cumulativamente: o respectivo contrato possuir prazo determinado; houver cláusula prevendo a vigência do contrato em caso de alienação; e o contrato estiver averbado na matrícula do imóvel locado. Observados esses requisitos, o comprador será obrigado a cumprir com o prazo da locação até o seu vencimento. Por isso, logo após a assinatura do contrato de locação é recomendável que o locatário vá ao Registro de Imóveis onde está registrada a matrícula do imóvel locado e solicite os atos registrais cabíveis. Vale o alerta de que o locatário pode encontrar dificuldades na execução do procedimento por situações como a ausência de regularização da matrícula perante o Registro de Imóveis. Nesse caso, após o protocolo do pedido de averbação, o cartório conferirá o título e fixará as exigências necessárias à regularização da matrícula para, depois do cumprimento das exigências, efetuar a averbação do contrato de locação. Muitas vezes, o cumprimento de tais exigências não está a cargo do locatário, por se tratarem de responsabilidades específicas do proprietário do imóvel, como a complementação da área do imóvel e a retificação de dados pessoais. Para garantir suas prerrogativas o locatário pode usar a prenotação, anotação prévia do título apresentado perante a Serventia para fins de divulgação e garantia de direitos. O requerimento de averbação da locação é protocolizado em livro próprio, gerando uma prenotação na matrícula com validade de 30 dias. Ela garantirá a ordem de preferência estabelecida pela lei e tornará pública a relação contratual. Após esse período, o locatário pode solicitar nova prenotação do contrato de locação e seguir com a rotina de renovação mensal das prenotações até o cumprimento das exigências apontadas pelo Registro de Imóveis. Assim, uma vez informados sobre os métodos garantidores de seus direitos, os locatários estarão aptos a diligenciar por uma relação contratual mais segura. Artigo publicado pela Revista Imóvel Magazine, edição de Junho/Julho.

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12/07/2016

Governo do Paraná altera regras inerentes à substituição tributária

O Governo do Estado editou em 29/06/2016 o Decreto nº 4.434/2016 que promoveu significativas alterações ao art. 12-B do Anexo X do RICMS-PR, que trata da possibilidade do contribuinte substituído pleitear a condição de substituto tributário. O principal objetivo do regime especial é evitar o acúmulo de crédito decorrente do ressarcimento do imposto. Ressalvamos que o contribuinte substituído faz jus ao ressarcimento nas seguintes hipóteses: Saída de mercadorias para outra unidade da federação; Quebra de estoque por perda, roubo ou perecimento da mercadoria; Saída subsequente isenta ou não tributada; Saídas destinada a contribuinte enquadrado no Simples Nacional.. Embora o dispositivo legal delimite o pedido de regime especial para empresas que se dediquem ao comércio de produtos alimentícios, artefatos de uso doméstico, artigos de papelaria e produtos de limpeza, há a expressa possibilidade de que seja autorizado regime especial às empresas que se dediquem ao comércio de outras mercadorias. Como principais alterações promovidas pelo Decreto destacam-se: Ampliação do rol dos legitimados a pleitear o regime especial Pela redação inicial do dispositivo, estariam legitimados apenas os atacadistas e distribuidores de mercadorias, ou seja, as empresas que realizam a revenda de mercadorias a outros contribuintes do imposto. Com a modificação, estão também legitimados os contribuintes que realizem operações tanto de atacado quanto de varejo, desde que preponderantemente atacadistas. Os centros de distribuição, filiais responsáveis pelo abastecimento das redes de varejo (lojas) também estão aptos a pleitear a condição de substituto tributário. Tal possibilidade surge do fato de que muitos varejistas possuem filiais localizadas em outras unidades da federação e, neste caso, acabavam por acumular créditos de ICMS por conta do ressarcimento do ICMS-ST. Há muito temos discutido que as empresas do e-commerce fariam jus ao pedido para pleitear a condição de substituto tributário na aquisição de mercadorias sujeitas à substituição tributária, isto porque, desde 1º de janeiro de 2016, com a entrada em vigor das disposições da Emenda Constitucional nº 87/2015 e do Convênio ICMS nº 93/2015, passaram a realizar saídas interestaduais tributadas pelo ICMS. Reflexo do pedido de regime especial às empresas do e-commerce A concessão do regime especial permitirá a redução do custo de aquisição das mercadorias: (i) otimização do fluxo de caixa pela não incidência do imposto antecipado; e (ii) diminuição do acúmulo de crédito de ICMS por decorrência do ressarcimento. Ao ingressar na condição de substituto tributário as empresas do e-commerce passarão a afastar por completo a substituição tributária de suas operações, vez que não incide o ICMS-ST nas venda para consumidor. Ressaltamos, no entanto, que outras empresas sujeitas à regra instituída pela EC nº 87/2015 não foram contempladas no dispositivo legal, limitado este às empresas que realizam vendas pela internet. Mudança da regra afeta de forma negativa os contribuintes atacadistas Curioso é que, justamente os atacadistas e distribuidores que eram os únicos beneficiados pela possibilidade de pleitear o regime especial tenham sido os maiores prejudicados com a alteração. O novo dispositivo do art. 12-B excluiu a regra que previa que, para a determinação da base de cálculo utilizada na retenção do imposto, pela saída do contribuinte que vier a se tornar substituto tributário, deveria ser considerado o valor da entrada mais recente da mercadoria. A exclusão do respectivo dispositivo legal fará com que, sobre a margem de venda do ora contribuinte substituto venha a incidir o ICMS-ST. As operações do centro de distribuição não deverão ser afetadas pela alteração da regra, vez que as saídas normalmente são realizadas à custo, sem incidência da margem de lucro. Quanto às empresas de e-commerce, conforme disposto anteriormente, não haverá incidência da substituição tributária sobre as saídas com destino a consumidor. Condição essencial de que o contribuinte apure saldo credor de ICMS O novo dispositivo legal deixa claro que, para a concessão do regime especial faz-se necessário que o contribuinte tenha apurado saldo credor do imposto em sua operação mensal, saldo credor este que deverá também se configurar no estabelecimento centralizador. Considerando a relevância das alterações promovidas pelo Decreto nº 4.434/2016, bem como a dúvida interpretativa de seus dispositivos legais, os contribuintes deverão avaliar os reflexos do dispositivo sobre suas operações.

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28/06/2016

Contratos de franquia: segurança, limitações e responsabilidade

*Karen Mansur Chuchene A abertura do próprio negócio é sonho comum de muito brasileiros. No entanto, seja pelas estatísticas de que novas empresas dificilmente sobrevivem após seu terceiro ano de abertura, seja pela conveniência de aplicar seu dinheiro em um negócio já bem-sucedido, a busca por investimentos em franquias passa a ser uma estratégia interessante.
No entanto, o empreendedor deve estar ciente dos desafios que irá encontrar nessa jornada. De início, é necessário que o candidato a franqueado compreenda que o franqueador estará compartilhando seu know-how com alguém que normalmente não conhece, bem como estará cedendo o uso de sua marca, já consolidada e respeitada, correndo o risco de este novo parceiro cometer erros de procedimento, higiene, ou até mesmo de atendimento ao público que possam prejudicar a imagem da rede franqueadora como um todo, razão pela qual busca estabelecer controles e padrões rígidos para o negócio. Logo, a premissa inicial deste tipo de contrato é que dificilmente o candidato a franqueado poderá inovar e aplicar suas novas ideias de gestão.
No Brasil, o negócio de franquias é regulamentado pela Lei nº 8955/1994, que é escassa de orientações, pois possui apenas 11 artigos. Metade deles são efetivamente informativos, de forma que as relações acabam sendo regidas pelas disposições da Circular de Oferta de Franquia, pré-contrato (não obrigatório) e contrato.
O art. 2º da lei faz menção aos itens obrigatórios que devem constar na Circular de Oferta de Franquia, documento inicial e unilateral ofertado pelo franqueador no qual, necessariamente, deverá descrever todos os dados do negócio, incluindo, por exemplo, explicações sobre o produto ou serviço, a tecnologia empregada, a metodologia de controle de franqueados, taxa de royalties cobrada e até mesmo a expectativa de investimento e retorno financeiro ao interessado.
Nessa fase é comum que o candidato a franqueado foque sua atenção nas projeções de investimento, prazo de retorno e rentabilidade do negócio, sem se ater a questões mais operacionais – e futuras – como prazo do contrato, exclusividade de atuação por região, subordinação a sistemas de informática, contabilidade e marketing, prazo e multas de não-concorrência na mesma atividade após findo o contrato, deixando para refletir sobre essas questões apenas quando recebe a minuta do contrato.
Porém, até se chegar ao momento de assinatura do contrato definitivo, expectativas, tempo e até mesmo dinheiro já foram empregados, pois a essa altura uma taxa inicial de franquia já pode ter sido paga (normalmente em pré-contrato), para só então o candidato se atentar que discorda das regras ali estipuladas, que as chances de negociação são mínimas e que nessa fase normalmente há multa contratual em caso de desistência do negócio.
Também é imprescindível que as cláusulas referentes às responsabilidades das partes, seja pelo produto ou serviço fornecido pelo franqueador, seja em relação à responsabilidade perante terceiros e consumidores, sejam claras e específicas. Há entendimento dos Tribunais no sentido de que franqueador e franqueados são responsáveis solidários em relação ao público consumidor, comparados a uma cadeia de fornecedores.
Portanto, os interessados em investir em franquias devem se cercar de informações antes da celebração do negócio, a fim de equilibrar atrativos como segurança de se investir em algo já formatado, operar uma marca já reconhecida pelos consumidores e o suporte técnico fornecido pelo franqueador, com os desafios da dificuldade em inovar e se submeter a um contrato com regras bastante impositivas. Artigo publicado no jornal Bem Paraná em 14/06/2016

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28/06/2016

A multa de 10% do FGTS paga pelas empresas ao governo é indevida

Não é novidade que as empresas brasileiras estão submetidas a uma carga tributária elevada e a uma complexa legislação fiscal, justificando a última posição do Brasil no relatório Latin Tax Index do Latin Business Chronicle, elaborado com dados do Banco Mundial e da KPMG, realizados entre os 183 países pesquisados. Tal resultado negativo é representado, entre tantos exemplos, pela pesada tributação da folha de salário, tendo em vista os altos tributos que incidem sobre determinados valores recebidos pelos empregados. Não obstante os tributos pagos mensalmente sobre as verbas trabalhistas, uma parcela da preocupação dos empregadores também reside sobre os valores pagos na demissão sem justa causa do empregado. É que, além das obrigações trabalhistas próprias, como salários, férias e o pagamento de 40% da multa do FGTS, o empresário também arca, adicionalmente, com a contribuição social de 10% em relação ao FGTS. Esta última obrigação é um tributo exigido desde janeiro/2002, estabelecido pelo artigo 1º da Lei Complementar nº 110/2001 e popularmente chamado de “multa de 10% do FGTS”. Isto é, somente em relação ao FGTS, as empresas são obrigadas, na prática, a pagarem o valor equivalente a 50% sobre todo o valor do período do contrato de trabalho depositado na Caixa Econômica Federal, considerando que o 40% é para o trabalhador (depositado na conta do FGTS) e 10% é para o governo federal (contribuição social), em se tratando da dispensa sem justa causa. Todavia, a multa de 10% do FGTS (contribuição social do artigo 1º da LC 110/2001) tornou-se indevida a partir de março de 2012 e, mesmo assim, vem sendo recolhida por milhões de empresas aos cofres federais. Essa ilegitimidade é devida ao exaurimento da finalidade da mencionada contribuição, pois, desde o início de 2012, a arrecadação do tributo está sendo direcionada a outro objetivo que não aquele originalmente proposto, o que desnaturaliza a essência dessa espécie tributária. De acordo com os registros legais, a finalidade da contribuição social do artigo 1º da LC 110/2001 foi recompor financeiramente as perdas das contas do FGTS sofridas pelos expurgos inflacionários, notadamente em razão dos Planos Econômicos denominados “Verão” (1988) e “Collor” (1989). Portanto, quando da criação deste tributo em 2001, pelo então Presidente Fernando Henrique Cardoso, os empresários foram chamados, mais uma vez, a pagarem a conta pelo insucesso dos referidos planos econômicos. Acontece que as contas do FGTS foram integralmente recompostas em razão dos mais de 10 anos de pagamento deste tributo, conforme afirmou a Caixa Econômica Federal, administradora do Fundo, por meio do Ofício n. 038/2012, dirigido ao Secretário-Executivo do Conselho Curador do FGTS, considerando-se que o saldo negativo já havia sido equilibrado. Em outras palavras, desde março/2012, a arrecadação da contribuição social de 10% do FGTS está sendo remetida ao Tesouro Nacional, uma vez que as contas do FGTS já não são mais deficitárias. Ora, se os valores arrecadados em questão estão sendo desviados ao Tesouro Nacional, é porque os tributos pagos pelos empresários a este título não servem mais a recomposição das contas do FGTS, mas sim para programas sociais do governo. Inclusive, diante da total desvirtuação da finalidade desta contribuição, tanto a Câmara dos Deputados como o Senado Federal aprovaram a sua extinção no início de julho/2013. No entanto, diante da pressão política, em 23/07/2013, a presidente Dilma Rousseff vetou o Projeto de Lei n. 200/2012 (que sugeriu a extinção da contribuição), por entender que haveria prejuízos na arrecadação tributária e que a medida impactaria no desenvolvimento do programa “Minha Casa, Minha Vida”. Isto é, ficou evidente o desvio da arrecadação da contribuição social para outros fins que não o da recomposição das contas do FGTS, reforçado, ainda, pela justificativa presidencial. E o pior é que o mencionado projeto retornou ao Congresso Nacional, sendo que os mesmos parlamentares que até então tinham aprovado a extinção do tributo, votaram, em sessão secreta de 17/09/2013, pela manutenção do veto e, consequentemente, na “regular” cobrança do tributo. Em arremate, as empresas possuem o direito de reaver, por meio de ação judicial, as contribuições sociais do artigo 1º da LC 110/2001 pagas indevidamente, em razão do exaurimento de finalidade. Inclusive, o Tribunal Regional Federal da 4ª possivelmente concluirá, nos próximos dias, julgamento em arguição de inconstitucionalidade sobre este tributo, resultado esse que será vinculado para todos os Juízos federais do Paraná, Santa Cataria e Rio Grande do Sul. Caso o TRF-4 conclua de modo favorável aos contribuintes, será possível as empresas recuperarem os últimos anos pagos indevidamente por este tributo, bem como deixar de pagar esta contribuição, desde que esteja amparado por decisão judicial. *Advogado especialista em direito tributário do Marins Bertoldi Advogados Associados. Professor de Direito Tributário. Pós-Graduado em Direito Tributário e Internacional. Especialista em Contabilidade e Finanças. rgc@localhost Artigo publicado pela Gazeta do Povo em 23/06/2016

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03/06/2016

Estamos no limite – tributação em 2016

O Brasil vive hoje uma das piores crises políticas de toda a sua história. A séria crise econômica que a acompanha, sendo sua causa ou efeito, é uma realidade. Podemos perceber que o Estado, como ente jurídico, em suas ações conjunturais, além de não contribuir ao desenvolvimento do país, ao contrário, cria obstáculos para que as relações sociais e econômicas se desenvolvam por si. Demonstra, de forma inequívoca, seu apetite interventor. Como alternativa para solucionar a crise fiscal que atravessa, o Governo (em suas três esferas) tem optado pelo aumento da carga tributária. O objetivo de tais medidas, ao que parece, é o consequente aumento da arrecadação e, com isso, a cobertura do rombo da dívida pública e guarida aos investimentos necessários para que o País volte a andar. Difícil de aceitar a opção que vem sendo adotada. Essa alternativa expõe de forma extrema a ineficiência estatal que absorve boa parte dos recursos arrecadados por meio dos tributos sem entregar ao cidadão a devida contrapartida que viria de uma eficiente prestação de serviços públicos. Hoje no Brasil quase 40% do que se produz é destinado ao Estado através dos tributos. Não há dúvidas de que o limite de nossa carga tributária já extrapolou o aceitável. O que motivaria o cidadão a investir, seja em seu próprio negócio, ou no próprio mercado, sabendo que uma parcela relevante do seu esforço, risco, dedicação, investimento, será destinado, de forma compulsiva, a sustentar a ineficiência do Estado? Quando essa questão começa a tomar relevância no dia a dia é um péssimo sinal, e isto já vem acontecendo de longa data. Nota-se um nítido movimento de desestímulo ao investimento, travando a geração de riqueza, principalmente porque quem tem capacidade de fomentar novos negócios observa que seu trabalho premia a ineficiência. Atividade empreendedora e ineficiência não combinam. Não prosperam, não existem meios racionais que justifiquem o emprego da força de trabalho e do empreendedorismo em situações que reflitam uma flagrante falta de perspectiva de crescimento, de evolução. Muito pelo contrário o cenário que se mostra é de retrocesso. Num cenário como esse, o que esperar, no âmbito tributário, do ano de 2016? Infelizmente as notícias não são nada animadoras: – O provável aumento do imposto de renda sobre ganhos de capital, com seus nefastos efeitos sobre a geração de novos negócios e transações envolvendo a compra e venda de empresas. – Uma tão falada simplificação do PIS/COFINS, que, pelo que se observa das manifestações oficiais, de facilitação à apuração e recolhimento não tem nada, já que além de continuarem complexos, esses tributos sofrerão aumento da carga. – No âmbito dos estados de Federação, os incrementos de alíquota de ITCMD (tributo que incide nas doações e na transmissão das heranças) e o aumento real do ICMS em mais de 90% dos produtos. – O impasse do ICMS nas vendas diretas a consumidor final, fruto de alteração legislativa vigente desde janeiro último, que ao invés de gerar apenas repasse de parcela do imposto de um estado para outro, como os Secretários de Fazenda Estaduais insistem em alardear, vem motivando o encerramento muitas empresas do setor de comércio eletrônico. – Para fechar com chave de ouro, a possível volta da CPMF. Tributo cumulativo, regressivo, altamente inflacionário e que estimula a inércia da sociedade, já que incide sob a movimentação financeira, ou seja, se ficar com seus recursos financeiros ficarem inertes, não há contribuição a ser recolhida. Ótima alternativa para um momento em que a busca é pelo incremento da atividade econômica. Talvez aqui esteja o maior exemplo e estimulo a ineficiência, não movimente seus recursos. O problema é que teimamos em não atacar e resolver o problema e sim achar alternativas políticas com soluções paliativas passando a impressão de que os problemas estão sendo resolvidos quando na verdade são apenas postergados. O reflexo dessas medidas já começam a dar seus sinais, baixa na arrecadação em Janeiro, empresas brasileiras trocando investimentos no Brasil por outros países, inclusive na própria América do Sul, fuga do investimento estrangeiro. Sinais claros de que o caminho adotado não trará o resultado esperado. Como se observa, trata-se de um cenário prospectivo bastante preocupante. Isso sem contar todas outras medidas de ajuste (eufemismo para aumento) da carga tributária já adotadas em 2015 e que terão um reflexo significativo em 2016, com destaque para a revogação de uma série de incentivos fiscais setoriais e o retorno da cobrança do PIS e da COFINS sobre rendimentos financeiros, tributados á alíquota zero desde 2005. Enfim, apesar do discurso oficial dissonante, é fato que não há mais espaço para todo esse incremento da carga tributária que, como mencionado acima, pode, inclusive, não se reverter em aumento da arrecadação. Por outro lado, é claro que há espaço para corte de gastos públicos, mas daí faz-se necessário tratar de privilégios de uma pequena minoria vinculada ao poder, e isso, ao que parece, não é do interesse dos nossos governantes. O Brasil somente começará a corrigir sua rota quando todos entenderem que o Estado é necessário para garantir o básico e que riqueza deve ser gerada pela inciativa privada, pelo trabalho, pelo esforço, pelo empreendedorismo. Hugo Sellmer, advogado tributarista no Marins Bertoldi Advogados Associados

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19/05/2016

Destaques da Legislação Tributária no mercado Imobiliário

O Regime Especial de Tributação aplicável às incorporadoras imobiliárias, embora não seja uma inovação legislativa, ainda merece destaque, principalmente, por ser um dos poucos benefícios fiscais que não foram suprimidos, ou pelo menos objeto de tentativa de extinção pelo governo Federal. Destaca-se da mesma forma por ser pouco utilizado pelos incorporadores imobiliários apesar de seu efetivo impacto ser interessante. Esse regime permite ao incorporador reduzir a sua carga tributária para apenas 4% sobre o valor da venda das unidades imobiliárias construídas (no caso do Programa Minha Casa Minha Vida, a carga fiscal pode chegar a 1%). Nesse percentual, são incluídos o Imposto de Renda da Pessoa Jurídica, a Contribuição Social sobre o Lucro Líquido, o PIS e a COFINS. Por outro lado, alguns requisitos são exigidos pela legislação para que o empreendedor imobiliário possa se enquadrar no regime e aproveitar a economia de impostos. O primeiro deles, e mais importante, é a constituição do patrimônio de afetação. Basicamente, consiste em isolar o empreendimento dos demais ativos da incorporadora para que esse não sofra qualquer tipo de bloqueio em caso de insolvência do incorporador. Os demais requisitos são apenas burocráticos e de controle interno. Em um cenário de incertezas, a opção pelo Regime Especial de Tributação pode ser um diferencial do ponto de vista de otimização da carga tributária. Outro ponto de destaque na legislação tributária, que afeta diretamente o mercado imobiliário, é a recente alteração na metodologia de tributação do ganho de capital nas alienações de bens. Há alguns anos, quando o contribuinte pessoa física alienasse um imóvel, por exemplo, caso apurasse lucro na venda, tinha carga tributária de 15% sobre o resultado auferido. Com a Lei 13.259/2016 (Conversão da Medida Provisória n° 692/2015), foram estabelecidas alíquotas distintas dependendo do valor apurado quando alienado. Assim, quando o ganho na alienação for de até R$ 5 milhões, a alíquota permanece em 15%. Sobe para 17,5% quando o ganho estiver acima desse valor e menor do que R$ 10 milhões. Será de 20% quando o ganho for superior a esse valor e inferior a R$ 30 milhões. Caso o patamar do ganho seja superior a isso, a alíquota aplicada será de 22,5%. Desde 1° de janeiro deste ano, as novas alíquotas estão em vigor. Vale ressaltar que as regras de isenção não foram alteradas, com maior importância às que se referem à alienação de único imóvel no valor de até R$ 420 mil e a utilização do produto da venda para nova aquisição de imóvel residencial em até 180 dias. Outro ponto que merece atenção é que desde janeiro é possível utilizar imóveis para quitação de débitos tributários (dação em pagamento). Até o ano passado, apenas era possível, quando autorizado pelo Judiciário, que o contribuinte oferecesse imóveis como garantia de eventual processo de execução fiscal. Com a novidade do artigo 4° da lei 13.259/2016, agora se pode dar o imóvel em pagamento de débitos tributários. O que ficou “estabelecido” pela nova legislação é que o imóvel passará por uma avaliação judicial, analisando critérios de mercado, para que possa ser aceito pelo Fisco. Deverá também abranger a totalidade do débito (principal, multa e juros) assegurando-se ao devedor a possibilidade de complementação em dinheiro. Em um ano difícil para o mercado, não raras serão as novidades, nem sempre agradáveis, em relação à área tributária. Hugo José Sellmer, advogado especialista em Direito Tributário Artigo publicado na edição de Abril/Maio de 2016 da Revista Imóvel Magazine

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16/02/2016

A (des)burocratização das juntas comerciais

Como se não bastassem as dificuldades impostas pela crise econômica, o empresário brasileiro é obrigado a lutar dia após dia contra o poder paralisante da burocracia. Este poder é bem demonstrado no ranking Doing Business, produzido pelo Banco Mundial e no qual os países são classificados de acordo com a facilidade para fazer negócios. Nele, o Brasil ocupa a nada confortável 116.ª posição. Qualquer medida que vise à redução da burocracia é bem vinda. E uma destas medidas está no Projeto de Lei 2.097/2015, em trâmite na Câmara dos Deputados. O projeto cria mecanismos para que assembleias sociais possam ser feitas por meio de videoconferência (o que facilitaria a participação de sócios estrangeiros). Além disso, e mais importante: a proposta contém mecanismos para que documentos eletrônicos possam ser diretamente arquivados nas juntas comerciais. A iniciativa merece aplausos. Mas será pouco eficaz se, antes, não for resolvido outro problema. Nos últimos anos, as juntas comerciais passaram a impor regras quanto à forma dos documentos societários. Estas regras tratam do espaço de rodapé, da forma do cabeçalho, da (im)possibilidade de utilização de papel reciclável, da (im)possibilidade de impressão em frente e verso, do tamanho da letra e de outros temas com o mesmo nível de (des)importância. E o que é pior: muitas juntas comerciais têm regras próprias, o que faz com o documento tenha de ser formatado de formas diferentes dependendo do estado em que o mesmo deva ser arquivado. É evidente que este problema pode ser solucionado de forma simples. Basta que caiba exclusivamente ao Drei, departamento do governo federal encarregado de organizar o registro empresarial, a criação de regras de registro empresarial. E que o Drei simplifique as coisas, exigindo o que é relevante e não se preocupando com o tamanho das letras dos documentos. Outro debate interessante que pode surgir do projeto de lei é relativo à própria estrutura do contrato social, uma figura jurídica centenária que precisa evoluir. Em teoria, os sócios negociam cada um de seus termos, definindo os limites de atuação da empresa, bem como os direitos e obrigações individuais de cada sócio. Mas, na prática, os contratos sociais são redigidos de forma padronizada, apenas para atender às exigências de arquivamento pela Junta Comercial. O contrato social se limita a uma exigência formal; um papel para assinar entre tantos outros exigidos pela burocracia brasileira. É preciso compreender que, na essência, o ato de constituição de uma sociedade limitada tem conteúdo mais próximo de um cadastro do que de um contrato. Nele, são informados o nome da sociedade, sua sede, o prazo de duração, seus sócios, o objeto social, o capital social, seus administradores (com a declaração de desimpedimento para o exercício de suas funções). Todo o resto é opcional. O documento contém os elementos que devem ser tornados públicos. E, como raramente vai-se além da indicação destes elementos obrigatórios, a figura do contrato poderia ser substituída por um cadastro eletrônico em que estes elementos sejam informados. Com o sistema de cadastro em substituição ao do contrato, a criação de uma empresa seria mais simples e mais segura. Os empreendedores poderiam compreender melhor seu conteúdo, já que cada campo a ser preenchido poderia contar com o tutorial explicando seu conteúdo. Além disso, poderiam ser apresentadas aos empreendedores cláusulas facultativas que poderiam tornar mais completa e mais clara a relação entre os sócios, evitando problemas no futuro. Por exemplo, poderiam ser relacionadas como parte opcional do cadastro (com breve explicação quanto às vantagens e desvantagens de sua adoção) cláusulas de direito de preferência na aquisição de quotas, de distribuição desproporcional de lucros, ou de adoção de cláusula arbitral para a solução de litígios, entre tantas outras. Bastaria aos sócios incluir a adesão a estas cláusulas opcionais. Esta adesão decorreria da aplicação da assinatura eletrônica dos empreendedores, o que facilitaria o controle quanto à sua identidade. E assim seria dificultada uma fraude clássica: a inclusão de pessoas como sócias sem que essas pessoas tenham conhecimento do fato antes que muitas fraudes tenham sido cometidas em seu nome. Além da vantagem de tornar tudo mais ágil, mais claro e mais seguro, esse sistema facilitaria a vida dos teóricos do direito empresarial. Não seria necessário invocar a teoria da plurilateralidade do contrato social, exposta por Tulio Ascarelli, para justificar que as alterações deste contrato possam ser decididas pela maioria. Enfim, este seria um processo simples, rápido e seguro para a constituição de uma sociedade empresária. Bastaria alterar alguns dispositivos do Código Civil e da Lei de Registro Empresarial, dificuldade que parece pequena diante dos benefícios que podem ser colhidos.

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12/02/2016

Entendendo a emenda constitucional Nº 87/2015

Reflexos das legislações inerentes à nova forma de tributação do ICMS nas operações interestaduais com bens e serviços destinados a consumidor final não contribuinte A partir de 1º de janeiro de 2016, tornaram-se aplicáveis as alterações promovidas pela Emenda Constitucional nº 87/2015. O que muda? Nas operações interestaduais com destino a não-contribuinte ou consumidor final, até dezembro de 2015, o ICMS era devido integralmente ao estado de origem da mercadoria. Dessa forma, 100% do imposto era destinado ao estado onde estava localizado o estabelecimento fabricante ou revendedor. Com a alteração, o ICMS, resultado da diferença entre a alíquota da operação interestadual e a alíquota do estado de destino (DIFAL), passa a ser partilhado progressivamente entre os Estados até 2018. A partir de 2019, 100% do DIFAL será arrecadado pela unidade federada de destino. Como funciona? Conforme firmado entre os estados por meio do Convênio ICMS nº 93/2015, a partir de 2016 a carga tributária das referidas operações passará a ser determinada pela alíquota dos estados de destino das mercadorias. Essa sistemática favorece os estados menos desenvolvidos, pois a diferença entre a carga tributária da operação interestadual e a alíquota interna é maior do que a dos estados mais desenvolvidos, permitindo que a partilha do ICMS para esses estados seja maior. Reflexos das alterações legislativas propostas Ajuste do cadastro de produtos – parametrização das alíquotas do ICMS Necessidade de ajuste dos preços nas operações interestaduais face às possíveis mudanças de carga tributária Emissão da Guia Nacional de Recolhimento de Tributos Estaduais – GNRE – por operação (aumento do custo operacional) Recuperação dos impostos incidentes na aquisição de produtos sujeitos à substituição tributária Medidas eficazes Solicitação de inscrição estadual nas unidades federadas de destino para consolidar a apuração do imposto de forma mensal e afastar a necessidade de emissão das guias Regime especial para pleitear a condição de substituto tributário para afastar a necessidade de ressarcimento do ICMS retido por substituição tributária Ambas as medidas, além de contribuir para o fluxo operacional também permitirão maior fluxo de caixa aos contribuintes. No caso da opção pelo regime especial de substituto tributário, deve-se observar a possibilidade da geração de resultados negativos em outras operações desenvolvidas pela empresa (ex.: atacado). Neste caso será necessária a segregação das atividades. Ponto de discussão entre os estados Ao disciplinar a matéria considerando apenas a diferença entre alíquotas, o CONFAZ, por meio do Convênio ICMS nº 93/2015, deixou de observar hipóteses em que a carga tributária efetiva das operações é inferior à alíquota praticada devido à concessão de incentivos fiscais. Adicionalmente, a norma instituída pelo Convênio nº 153/2015 apenas prevê a utilização de benefícios fiscais para fins do cálculo do DIFAL quando autorizados por meio de Convênios ICMS com base na Lei Complementar nº 24/1975. Há aqui um evidente prejuízo ao comércio eletrônico, haja vista a possibilidade de uma maior tributação sobre a operação se comparada à venda presencial. A Constituição Federal, em seu artigo 152, veda a diferenciação tributária entre bens e serviços em razão de sua procedência ou destino. A norma que deveria coibir a guerra fiscal poderá acabar por acirrá-la. Em meio a isso, o mais prejudicado poderá ser o próprio consumidor. Movimentação dos estados Face às alterações legislativas propostas e, na busca por maior arrecadação, alguns estados têm instituído em sua legislação o denominado fundo de combate à pobreza. Objetivos da criação do fundo: Ausência de repasse da arrecadação do ICMS destinada ao fundo para os municípios do estado Não partilhável para efeito da regra definida pelo Convênio ICMS nº 93/2015, garantindo maior repasse do ICMS Possíveis reflexos da forma de apuração e recolhimento do imposto estabelecidos pelo Convênio nº 93/2015 no resultado das empresas Princípios constitucionais infringidos pelos dispositivos do Convênio ICMS nº 93/2015 Medidas judiciais cabíveis Inicialmente, vale destacar que será necessário analisar o impacto das alterações caso a caso e, a depender das regras previstas nas legilações internas de cada estado, poderão ser interpostas uma ou outra medida a fim de afastar o possíveis reflexos tributários. O que muda para o consumidor? Aumento do custo da mercadoria caso eventuais custos operacionais sejam repassados ao preço dos produtos. Consumidores localizados em unidade federativa onde a carga tributária for maior do que a do Estado de origem, poderão vir a pagar mais pelo produto caso o imposto seja incorporado ao preço pelo vendedor. Qual o futuro do e-commerce? As normas definidas pelo CONFAZ para dar segmento a uma mais justa distribuição da arrecadação acarretaram a “regionalização” de algumas empresas do comércio eletrônico que interromperam temporariamente suas operações interestaduais. Coincidentemente, na mesma semana em que foi escrito este artigo, foi publicado nos jornais o boato de que a Amazon, uma das principais empresas que difundiram a prática do e-commerce mundialmente , teria anunciado a abertura de 400 lojas físicas em todo o mundo. É certo que a matriz estrangeira sequer deve estar a par das mudanças legislativas ocorridas no Brasil acerca do ICMS, o fato é que tal política seria bastante interessante em solo nacional na atualidade, face ao prejuízo vivenciado pelos contribuintes do e-commerce. Assim, o futuro do e-commerce depende da forma como tais empresas aceitarão ou não essas práticas abusivas e que lhes impõem desigualdades concorrenciais.

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