20/01/2017

Perspectivas do ambiente tributário para 2017

2016 foi um ano difícil para todos os setores de indústria, comércio e serviços, e as previsões fiscais para 2017, infelizmente, apontam para a continuidade dos programas de contenção da crise econômica. Enquanto não se chega a um consenso em relação às regras para redução dos gastos públicos e para a estabilização dos custos governamentais, os contribuintes arcarão com os prejuízos da irresponsabilidade do Estado. Em vista disso, temos já nos deparado com movimentações políticas e legislativas que poderão vir à tona para este ano, afetando os resultados das empresas. Alguns temas tendem a fazer parte dos ajustes fiscais em 2017: Extinção de incentivos fiscais estaduais e municipais Ao assumir o cargo de Presidente do STF a Ministra Cármen Lúcia destacou a intensão do STF em ser o mediador na guerra fiscal entre os estados. Tal medida vem sendo acompanhada por consecutivas decisões que versam pela inconstitucionalidade dos incentivos fiscais concedidos sem o amparo do CONFAZ. Mais recentemente, vimos a crise política do Rio de Janeiro apresentar mais um capítulo da corrupção que assola o país, onde representantes do Estado recebiam propina em troca de incentivos à indústria e ao comércio local. O escândalo fez com que o próprio Ministério Público ajuizasse uma Ação Civil Pública com pedido liminar, concedida pelo TJ-RJ, suspendendo pelo prazo de 60 dias quaisquer tipos de concessão de incentivo, redução de carga tributária ou regime especial diferenciado do imposto. Sucessivos fatos nos mostram que existe uma forte pressão política para cessar a concessão de incentivos fiscais estaduais e municipais pelo menos até que se regularizem as contas públicas. É como dizer que a concessão de incentivos fiscais foi o responsável pelas quebras dos estados e não a má gestão pública e os desvios praticados por seus gestores. Curioso é que, ao falar em incentivo fiscal, em regra, o único beneficiado é o próprio estado que o concedeu, em prejuízo aos demais, devido à atratividade para empresas se instalarem naquele território. Estamos falando de um imposto reduzido que, no entanto, sequer existia aos cofres dos estados e municípios, além dos benefícios múltiplos em relação a empregos diretos e indiretos, prestação de serviços locais, modernização, etc. Alterações das taxas de juros para atualização de débitos fiscais Apesar de não ser uma novidade no âmbito tributário, temos visto uma crescente alteração de regras, principalmente no âmbito estadual, para a fixação de índices de correção de valores. Em 2016, cresceu o número de ações bem como o julgamento em processos nos quais se contestavam os valores atualizados dos débitos tributários. Destacam-se aqui as decisões proferidas pelo TJ-SP ao se posicionar no sentido de que a correção monetária de débitos não pode ser superior ao fator de correção adotado pela União. O Paraná, por meio do Decreto nº 3.337/2015, decidiu por alterar a metodologia adotada para a atualização dos débitos de seus contribuintes. A partir de 1º de janeiro de 2016, o Fator de Conversão e Atualização (FCA) passou de anual para mensal. Contudo, ao estimar o índice de atualização de dezembro de 2015 para janeiro do ano seguinte, ele representou uma variação de 11,09%, índice muito superior ao IPCA do período correlato (1,01%). Os contribuintes devem estar atentos aos possíveis impactos relacionados às mudanças de critério de apuração adotadas pelo Estado que se mostra cada vez mais propenso a buscar dos contribuintes a solução para seus problemas financeiros. O ISS e a denominada “Lei do Netflix” Também no que tange à Guerra Fiscal, desta vez entre os municípios, o Presidente Michel Temer sancionou a Lei Complementar nº 157/2016 que torna ilegal qualquer tipo de incentivo fiscal que implique na redução de carga tributária do imposto municipal abaixo do limite de 2% definido pelo Senado federal. Resta saber a partir de agora, de que forma os municípios irão encarar o dispositivo legal incorporado ao texto da LC nº 116/2003. O que se espera é uma enxurrada de revogações de normas municipais, sob pena da aplicação das sanções previstas em Leis Orçamentárias. Também se especula a criação de incentivos financeiros como a dilação do prazo de pagamento do imposto, parcelamento ou, ainda, eventuais descontos. Além do objetivo de por fim à guerra fiscal, a nova Lei também prevê a cobrança do ISS sobre alguns serviços costumeiramente disponibilizados por meio da internet, relacionados ao armazenamento de dados e à disponibilização de conteúdo de áudio e vídeo. Destacam-se aqui os serviços de nuvem e de disponibilização de conteúdo via streaming, a exemplo do Netflix. É bem provável que o aumento da carga tributária sobre tais serviços seja repassado aos consumidores que tenderão a pagar um valor maior na sua aquisição. “Cochons des dix pour cent” do ICMS A expressão traduzida do francês “porcos a dez por cento”, usada pelo empresário Ricardo Semler ao se referir à forma como os franceses denominavam a propina paga sobre a importação de barris de petróleo à época da Ditadura Militar encaixa-se perfeitamente à situação vivenciada no âmbito do ICMS dos Estados. Embora haja uma política voltada à extinção ou redução dos incentivos fiscais, até que isso se concretize na prática, os Estados poderão exigir de volta uma fatia do benefício aproveitado pelo contribuinte, no percentual de 10% sobre o valor que o Estado deixou de arrecadar em razão da concessão do mesmo. Nos termos do Convênio ICMS nº 31/2016 restou convencionado entre os estados a autorização para a cobrança de, no mínimo, 10% sobre o valor do incentivo concedido pelo estado referente a benefícios fiscais, financeiro-fiscais, financeiros e regimes especiais de apuração que resultem em redução do valor do ICMS a ser pago, como condição para fruição do mesmo. O valor constituirá o fundo de reserva do Estado para a manutenção do equilíbrio das finanças públicas. O Rio de Janeiro, em meados de novembro de 2016 instituiu o Fundo Estadual de Equilíbrio Fiscal – FEEF, por meio da Lei Estadual nº 7.428/2016. No texto da norma consta a possibilidade de afastamento da cobrança dos 10% desde que o contribuinte, na comparação com o trimestre do período anterior, venha a incrementar a arrecadação do imposto em patamar suficiente à cobertura do valor que seria devido ao fundo. Nesse sentido, para não estar sujeito ao recolhimento do percentual em tela, os contribuintes deverão contar com a melhora do cenário econômico-brasileiro, de forma a que possa incrementar suas vendas, vindo a aumentar a arrecadação estadual. Fica nítido aqui o esforço do contribuinte em busca da recomposição das finanças públicas. Esta é uma perspectiva da dura realidade que ainda será enfrentada pelos contribuintes em 2017. Para tanto, espera-se que o cenário econômico possa assegurar as margens de mercador perdidas com os ajustes fiscais a serem efetivados pelos governos federal, estadual e municipal. Artigo publicado na Gazeta do Povo

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13/01/2017

Brazilian Storm e a reabertura da repatriação

A expressão “Brazilian Storm”, recorrente no noticiário esportivo, também pode ser utilizada para descrever como foi a prática dos procedimentos para os contribuintes que participaram do Regime Especial de Regularização Cambial e Tributária. E este temporal de detalhes tributários, que em um primeiro prognóstico tinha prazo improrrogável de adesão até 31 de outubro de 2016, agora possui uma provável previsão de reabertura em 2017. No universo desportivo, “Tempestade Brasileira” descreve positivamente a geração atual de surfistas brasileiros que vem se destacando no cenário mundial. Por outro lado, na realidade tributária brasileira, a tempestade da repatriação não teve necessariamente o mesmo significado do surfe, pois significou tanto a agitação para finalizar as inúmeras particularidades procedimentais, como a posição arrecadatória e confusa da Receita Federal que levaram os contribuintes a aderirem de forma expressiva somente nos últimos dias do programa. O fundamento da tormenta para a arrecadação é explicado pela sistemática agressiva na arrecadação. É que, ao contrário da Lei n. 13.254 deixar expressa que a tributação seria apenas a posição exata dos ativos para 31 de dezembro de 2014 (foto), infelizmente a orientação da Receita Federal foi por considerar também o consumo dos ativos antes deste marco (filme). Este entendimento da Administração Tributária, mesmo questionável no Judiciário, fez com que o valor arrecadado fosse maior, já que qualquer valor declarado e quitado abaixo desta posição poderia ser considerado como fator de exclusão do programa. Em outras palavras, são nestes momentos que o Leão mostra as verdadeiras garras e a ferocidade pela cobrança coercitiva e sem limites. Já a justificativa do temporal para procedimentos tributários justifica-se pela especificidade de cada contribuinte e o contexto do ativo no exterior não declarado. É que, dependendo da informação ou da documentação disponível, o montante a ser quitado na DERCAT poderia ter significativa alteração ou até dúvidas na adesão. O mesmo vale para os efeitos tributários após 31 de dezembro de 2014, em que detalhes poderiam demandar a tributação dos rendimentos ou dos resgates de 2015 e 2016 por carnê-leão ou ganho de capital. E, ainda, nos envios das declarações de capitais brasileiros no exterior perante o Banco Central. Em resumo, é por isso que as medidas preparatórias e de finalização foram, além de complexas e estratégicas, plenamente cumpridas nos últimos dias de adesão ao programa pela maioria dos contribuintes, justamente pela posição duvidosa da Receita neste quesito da base de cálculo. Não bastasse, a própria referência oficial das dúvidas esclarecidas pela Receita (“DERCAT – Perguntas e Respostas”) passou por diversas atualizações ao longo do programa, gerando mudanças de algumas orientações iniciais. E, sem contar que, na penúltima semana de outubro de 2016 havia uma considerável probabilidade do prazo final de adesão do DERCAT ser prorrogado, conforme imensa movimentação no Congresso Nacional que, ao final, acabou não se concretizando. Sem sombra de dúvidas, a somatória de todos estes elementos revela que o sentido tributário da expressão “Brazilian Storm” faz jus também à Regularização de Ativos. Descrita as principais preocupações da Repatriação 2016 do ponto de vista técnico, nota-se, por outro lado, que o Congresso Nacional está movimentando-se no sentido de reabrir este regime especial em 2017. É certo que a maioria dos procedimentos complexos e ilegalidade, eis que muitos são inevitáveis, inclusive sobre a exigência tributária sobre o consumo (vídeo). Uma substancial novidade para a iminente “Repatriação 2017” será a possibilidade de adesão de contribuintes que são parentes de políticos, hipótese não prevista anteriormente. Na primeira versão, era expressamente vedada a participação dos cônjuges e os parentes consanguíneos de detentores de cargos públicos, de uma maneira em geral. Outras possíveis alterações é a alíquota, que majorou para 17,5% tanto do imposto de renda como para a multa, totalizando 35%, e a data da situação patrimonial para efeito fiscal que foi postergada para 30 de junho de 2016. Tais mudanças implicam em aumento substancial do custo tributário, pois além do aumento da alíquota, o valor do dólar para o novo parâmetro foi de R$ 2,6576 para 3,2133. Embora não reste dúvida que a regularização de ativos do exterior tenha sido uma relevante política tributária aos contribuintes omissos com o Fisco tanto para os que já aderiram em 2016 como aos remanescentes em 2017, a previsão do tempo indica, de novo, tempestade tributária e agito de procedimentos para a nova fase da repatriação. Fernanda do Nascimento Pereira e Ricieri Gabriel Calixto, consultores tributários do escritório Marins Bertoldi Advogados Associados.

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11/01/2017

Os impactos do novo Código de Processo Civil nas relações condominiais

Algumas das alterações do novo Código de Processo Civil (NCPC), conjunto de normas que regula o procedimento das ações judiciais em trâmite no Poder Judiciário, impactam as relações condominiais. Primeiro ponto: Quando um condômino é réu numa ação, a citação – ato pelo qual ele é chamado no processo –, quando enviada pelo correio, é considerada válida se a carta foi recebida pelo porteiro. Assim, a fim de evitar a atribuição de responsabilidade ao condomínio, é necessário um cadastro atualizado dos residentes das unidades e que se assegure que a citação recebida pelo porteiro seja entregue ao seu destinatário.          Segundo ponto: Em algumas situações em que o nome do proprietário não está atualizado na matrícula do imóvel, na ação proposta pelo condomínio visando a cobrança de taxas condominiais, eventualmente pode haver um equívoco na indicação do réu. Anteriormente, ao tomar ciência da ação, o réu apresentava defesa, alegando a sua ilegitimidade pelo pagamento dos valores. Muitas vezes, após todos os trâmites da ação, no final, reconhecida a ilegitimidade, uma nova ação tinha que ser proposta em face do real proprietário do imóvel. O resultado poderia demorar anos. O NCPC simplificou o procedimento. Se o réu indicado na ação, após citado, informar que não é o real proprietário do imóvel e por isso é parte ilegítima, de imediato o condomínio poderá fazer a retificação. Por fim, terceiro ponto e certamente o de maior impacto para os condomínios diz respeito à alteração da forma (rito) de cobrança das taxas condominiais, pelo fato de elas terem sido incluídas no rol de títulos executivos extrajudiciais. Antes, o crédito tinha que primeiramente ser reconhecido e declarado pelo Juiz para depois o devedor ser intimado a pagar. Hoje, justamente por ser um título executivo, já se considera como líquido, certo e exigível o débito de condomínio e por isso, o processo se inicia com a citação do devedor para pagar, sob pena de expropriação de bens. Ainda que seja assegurado o direito do condômino se defender, se o Juiz entender que não é o caso de suspender a execução, ela prosseguirá de forma regular. Apesar de se ter que aguardar a prática de cada ato processual, como não há mais a necessidade de primeiro discutir se o condômino deve ou não e qual é o valor devido, a expectativa é que se abrevie o tempo de duração do processo. Há também um benefício para o condômino que, após ser citado, quiser realizar o pagamento do débito. Os honorários arbitrados pelo Juiz serão reduzidos em 50% e ele poderá fazer o depósito de 30% do valor do débito, parcelando a diferença em seis vezes.          O processo judicial é o meio pelo qual as partes buscam a tutela dos seus direitos e ainda que as alterações produzidas pelo NCPC afetem diretamente os operadores do direito, seus efeitos alcançam o cidadão comum. Nesse sentido, como a atribuição de natureza de título executivo extrajudicial às taxas condominiais visa agilizar o recebimento do crédito, quem sabe esse seja um incentivo para o cumprimento dessas obrigações. Vanessa Lois, advogada especialista em Direito Comercial do Marins Bertoldi Advogados Associados

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09/01/2017

INFORMATIVO – PROGRAMA DE RECUPERAÇÃO TRIBUTÁRIA

Programa de Recuperação Tributária Foi publicada hoje a Medida Provisória n. 766/2016, que criou o Programa de Recuperação Tributária (PRT). O programa é uma alternativa de pagamento diferenciado de débitos tributários federais em aberto ou em discussão administrativa ou judicial, tanto para pessoas jurídicas quanto físicas. Ainda que venha a ser regulamentado pela RFB e PGFN, as premissas do Programa de Recuperação Tributária são: – Aplica-se para débitos vencidos até 30/11/2016 (competência de outubro/16), inclusive parcelados anteriormente; – Não há redução de juros, multa ou encargos, mas possibilidade de quitar em até 120 parcelas; – Possibilidade de utilização de créditos de prejuízo fiscal e base de cálculo negativa de CSLL para liquidação de até 80% do débito consolidado. Tais créditos devem ser  apurados até 31/12/2015 e declarados até 30/06/2016, bem como podem ser próprios ou de empresas controladas ou controladoras; – Para os contribuintes que pretendem indicar créditos fiscais, há duas formas de quitação dos débitos junto a RFB. A primeira é antecipar 20% do débito à vista e a segunda é pagar 24% da dívida em 24 meses. Em ambas opções o saldo remanescente poderá ser amortizado integralmente com créditos de prejuízo fiscal e base negativa ou, então, parcelado em até 60 meses com atualização pela SELIC. Ressalte-se que, de acordo com a MP, o crédito de prejuízo fiscal não será válido para pagar débitos inscritos em dívida ativa (junto a PGFN); – A grande maioria das empresas e das pessoas físicas ganharam ainda duas maneiras de quitação seus débitos, tanto para aqueles ainda sob a administração d RFB quanto da PGFN. A primeira é quitar 20% do débito à vista e o saldo remanescente em até 96 parcelas (também atualizadas). A outra forma é o pagamento da dívida consolidada em até 120 parcelas mensais e sucessivas (devidamente atualizadas), com percentuais gradativos de pagamento nos primeiros 36 meses. Por fim, em entrevista concedida hoje ao CONJUR (disponível neste link), comentamos alguns pontos do Programa de Recuperação Tributária. Carlos Pereira Dutra (cpd@localhost) Emerson Albino (eas@localhost) Leonardo Colognese Garcia (lcg@localhost) Ricieri Gabriel Calixto (rgc@localhost

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03/01/2017

Os novos rumos do regime de substituição tributária do ICMS

A substituição tributária pode ser definida como a imputação de responsabilidade a uma pessoa pelo recolhimento de imposto devido na operação de terceiro. O regime de tributação denominado de “substituição tributária para frente”, no qual ocorre a antecipação do pagamento do imposto devido pelas etapas posteriores de comercialização, foi criado com o objetivo de facilitar a fiscalização do cumprimento das obrigações tributárias. Via de regra, o industrial ou o importador ficam responsáveis pelo pagamento do imposto devido por varejistas e distribuidores até a venda a consumidor final do produto. Com isso, ao invés de fiscalizar cada um dos estabelecimentos varejistas espalhados pelo país, tem-se a concentração do recolhimento do imposto na figura daqueles primeiros. O imposto devido pelas cadeias posteriores sempre foi apurado a partir de uma base de cálculo presumida, considerando-se os preços de venda praticados no mercado consumidor, seja pela aplicação de porcentual de margem de valor agregado (MVA) definido por institutos de pesquisa, seja pela informação de preço de venda sugerido pelo próprio fabricante. No passado, insatisfeitos pela possibilidade de recolherem imposto sobre base de cálculo superior àquela efetiva de venda, os contribuintes ingressaram com pedido de restituição do imposto, vedado a partir da edição do Convênio ICMS n.º 13/1997. No intuito de ver julgada inconstitucional a vedação ao referido crédito tributário, foi ajuizada perante o STF a Ação Direta de Inconstitucionalidade n.º 1.851-4/AL. Em julgamento de maio de 2002, a ADI foi julgada improcedente por maioria de votos, interpretando-se que o fato gerador presumido do ICMS-ST não era provisório, mas sim definitivo. Por outro lado, passados 14 anos, a mesma matéria do ressarcimento do ICMS-ST foi novamente analisada em sessão de outubro de 2016. Em decisão um tanto quanto inesperada, os atuais ministros do STF julgaram, por maioria de votos, pela mudança do entendimento quanto à natureza da base de cálculo para retenção do imposto. Na decisão proferida no Recurso Extraordinário n.º 593.849/MG restou definido que a base de cálculo do imposto não é mais definitiva, sendo devida a restituição do imposto pago a maior se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida. Adicionalmente, conforme comentários dos próprios ministros julgadores, da mesma forma como é devido o crédito pelo imposto pago a maior, também será devido o complemento do imposto em situação contrária. Não sendo mais definitiva a base de cálculo presumida do ICMS-ST, abre-se um novo questionamento entre contribuintes: se o objetivo da substituição tributária para frente era facilitar a fiscalização e arrecadação tributária, uma vez aberta a possibilidade de abrangência de fiscalização até a venda efetiva a consumidor, faz sentido a manutenção do regime de tributação? Para efeito de contextualização, vale destacar que a substituição tributária é um instituto que emana da década de 60, tendo sido trazida ao ordenamento jurídico pela Lei n.º 5.172/1966, que instituiu o Código Tributário Nacional. A substituição tributária para frente, de forma expressa, foi prevista na legislação do ICMS com a edição do Convênio n.º 66/1988 que, por força Constitucional, possuía status de Lei Complementar do ICMS. Isso significa que a substituição tributária foi prevista numa época de pouca ou nenhuma transparência nas operações comerciais entre empresas, sujeitas à sonegação do imposto. Atualmente, o fisco possui o controle eletrônico tanto das operações dos contribuintes quanto da própria apuração do imposto por meio da nota fiscal eletrônica (NF-e) e do Sistema Público de Escrituração Digital (SPED). É evidente que o principal objetivo para a criação do regime de substituição tributária não se justifica mais. No entanto, existem mecanismos de arrecadação que têm sido usado pelos estados dos quais a substituição tributária passou a ser uma forma de instrumentalização, são eles: i) a antecipação do pagamento do imposto, garantindo maior fluxo de caixa ao estado; e ii) a transferência de parcela do ICMS da operação própria para o ICMS devido por substituição tributária, de forma a impedir a compensação do imposto com os créditos da não-cumulatividade. Ademais, havendo a possibilidade de restituição e de complemento do imposto, sabemos que a cobrança pelo estado será bem mais célere e objetiva à restituição, estando esta última normalmente condicionada ao cumprimento de uma série de obrigações acessórias. A recente decisão poderá fazer surgir mais uma série de obrigações acessórias aos contribuintes as quais já representam custos absurdos para sua efetivação, seja pelo tempo, seja pelo número de pessoas envolvidas no processo. A decisão, embora pareça favorável aos interesses dos contribuintes, deve ser observada com bastante cautela face à sede arrecadatória dos estados, fruto da atual crise político-financeira das instituições públicas. Mateus Adriano Tulio, coordenador tributário no Marins Bertoldi Advogados Associados. Artigo publicado pela Gazeta do Povo

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03/01/2017

A emenda constitucional 87/2015 e os efeitos das normas estaduais

Após quase um ano da vigência dos efeitos da Emenda Constitucional nº 87/2015, que trata da mudança da sistemática do recolhimento do ICMS incidente nas operações que destinem mercadorias a consumidor localizado em outro Estado, ainda pairam dúvidas quanto à constitucionalidade das normas que regulamentaram o instituto. A título de recordação, até 2015, 100% do ICMS incidente na operação interestadual de venda direta a consumidor era devido ao estado de origem da mercadoria. Com a mudança, a partir de 2016, o estado de origem passa a concentrar apenas o montante referente à alíquota interestadual do imposto (além dos percentuais gradativos, até 2018), sendo o montante da diferença entre as alíquotas interna e interestadual, arrecado pelo Estado de destino (também gradativamente). Foram afetadas pela referida norma as empresas que realizam a venda ao consumidor final localizados em outro estado. As empresas do SIMPLES, no entanto, foram excluídas dessa sistemática de recolhimento do imposto devido a liminar deferida em judicial. Apesar de, na teoria, a alteração privilegiar estados que acabavam não recebendo um centavo sequer do imposto das compras de seus habitantes, na prática o que aconteceu foram sucessivos desacertos em relação à formação da base de cálculo e arrecadação do imposto. Inicialmente, temos a figura do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ) atuando como o grande legislador em matéria de ICMS que, na tentativa de regulamentar a situação, acabou por definir normas de direito tributário, o que lhe é vedado pelo Constituição Federal. Nesse teor, temos a publicação dos Convênios ICMS nº 93/2015 e nº 153/2015. O primeiro define que o ICMS devido na operação deverá levar em consideração a alíquota interna do Estado de destino. Pelo segundo, apenas os incentivos fiscais autorizados pelo CONFAZ deverão ser considerados na apuração do ICMS devido na operação. Nas situações cujos benefícios fiscais não sejam autorizados pelo CONFAZ, nos deparamos com uma dupla inconstitucionalidade: i) a concessão do incentivo sem o amparado dos demais estados e ii) o tratamento tributário diferenciado nas aquisições internas e interestaduais de uma mesma mercadoria. O Estado do Paraná publicou recentemente a Lei nº 18.879/2016 que altera a legislação tributária referente à formação da base de cálculo para o recolhimento do ICMS devido nas operações de aquisição de mercadorias originárias de outros estados por consumidores finais paranaenses. Nos termos da alteração promovida no art. 6-B do Regulamento do ICMS a base de cálculo para cobrança do imposto em tais operações será “o valor da operação ou o preço do serviço sobre o qual foi cobrado o imposto na unidade federada de origem”. Ressalta-se que, ao adotar como base de cálculo o valor da operação, o estado desconsidera a possibilidade da existência de operações sujeitas à redução de base de cálculo do imposto, não reconhecendo incentivo fiscal previsto na legislação estadual, o que afronta à norma do Convênio ICMS nº 153/2015, do qual o Paraná é signatário. O que se percebe da legislação interna dos estados é que a operação interestadual não goza do mesmo tratamento tributário reservado às operações internas, ou seja, o incentivo fiscal de uma não aproveita às demais. O reflexo disso é que um mesmo produto adquirido dentro e fora do estado poderá ter preços distintos em razão de sua procedência, em afronta ao Princípio da Não Diferenciação Tributária. Pior que a incerteza do contribuinte face aos equívocos tributários em comento é o fato de que poucos neste primeiro ano buscaram a via judicial para a garantia de seus direitos. A explicação é que, às vezes, é mais ágil transferir este ônus ao consumidor a iniciar uma discussão na esfera administrativa e judicial. No final, o grande prejudicado e real contribuinte do imposto sempre é o consumidor final do produto. Mateus Adriano Túlio, coordenador tributário no Marins Bertoldi Advogados Associados *Artigo publicado pela Gazeta do Povo

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24/10/2016

Prepare-se para a promoção!

Desempenhar bem suas atividades não é suficiente para uma promoção Muitas pessoas se questionam porque não foram promovidas, apesar de desempenharem muito bem suas atividades, sendo às vezes preteridas por colegas aparentemente menos qualificados tecnicamente. Cada organização tem seus critérios de promoção, que variam em graus diferentes de meritocracia, e é claro que é possível que nem sempre a escolha seja justa. Mas pode ocorrer que as pessoas coloquem demasiada energia em fazer excepcionalmente bem o que lhe é designado, que seu foco fica voltado unicamente para sua tarefa, perdendo oportunidades de desenvolver também as competências do cargo superior. Quando houver uma oportunidade de promoção no departamento, seu gestor vai obviamente procurar quem estiver mais preparado para uma gama maior de responsabilidades, sendo que não necessariamente escolherá o melhor em sua especialidade. Se o seu objetivo é uma promoção, após certificar-se de que domina as competências do seu cargo, é hora de focar nas do próximo nível. Se você trabalha para uma organização na qual as competências das posições que compõem o plano de carreira estão claras e acessíveis a todos, seu caminho estará mais claro, mas nem por isso mais fácil. Se as competências do cargo que você almeja não estão definidas ou por algum motivo não estão acessíveis, você precisará aguçar as suas percepções e determinar quais são elas a partir do perfil de quem ocupa o cargo almejado e também do que é valorizado na organização para a qual trabalha. Em ambos os casos, antes de se lançar em busca das competências que você acredita não ter, peça apoio do seu gestor para vocês definirem, preferencialmente com a ajuda de um profissional de gestão de pessoas, como seria possível avaliar seu potencial e, então, determinar o que precisa e pode ser desenvolvido. É importante ter uma visão realista em relação ao que e quanto é possível desenvolver, pois, não é verdade que com bom treinamento e força de vontade inabalável é possível adquirir qualquer talento que não possuímos. Estar ciente das limitações evita perda de tempo e futuras frustrações. Terminada esta fase, procure expandir seu conjunto de habilidades, fazendo um plano para adquiri-las em parceria com seu gestor. Juntos, definam além do que deve ser desenvolvido, uma forma de medir a eficácia da estratégia adotada para a aquisição da competência. Por exemplo, se a ação envolve fazer um curso para melhorar sua habilidade em apresentações, uma boa forma de medir seria prepará-las conforme as dicas do curso e pedir às pessoas de sua confiança que avaliem sua evolução. Não se esqueça também de estipular prazos realistas e viáveis e… “mão na massa!”. Porém, caso você perceba que em seu setor as oportunidades para uma progressão na carreira são escassas, comece a avaliar onde você poderia atuar e analise a possibilidade de realizar uma movimentação horizontal para cargos do mesmo nível, porém em outro departamento. Essa pode ser uma estratégia interessante para aumentar sua visibilidade na empresa e sua apreciação global sobre o que ela faz além de lhe dar a oportunidade de incrementar suas possibilidades de gerar valor para a organização à medida em que se capacita para sugerir soluções além do seu âmbito de atuação. Com esses requisitos, será possível angariar o apoio de seu novo gestor mais facilmente para ele investir em seu desenvolvimento. Em qualquer um dos casos, é preciso certa dose de planejamento e boa preparação, como a maioria dos empreendimentos bem sucedidos. Boa sorte! Laísa Weber Prust é gestora de recursos humanos do Marins Bertoldi Advogados Associados

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19/10/2016

Fluxo de caixa e o parcelamento ordinário federal

*Ricieri Gabriel Calixto Em tempos de caixa apertado, o parcelamento em até 60 vezes do Governo Federal pode ser uma solução eficiente ao fluxo financeiro das empresas. Instituído pela Lei n. 10.522/2002, o chamado parcelamento ordinário do Fisco é uma ferramenta de fácil acesso aos contribuintes, mas mesmo assim merece cuidado em seu planejamento e administração. Vale tanto para os demais débitos (IRPJ, CSLL, PIS, COFINS), como para dívidas previdenciárias (contribuições tanto da empresa e do empregado), desde que respeitadas algumas limitações e as peculiaridades da Receita Federal (RFB) e da Procuradoria (PGFN). Mesmo não tendo nenhuma redução em juros e multa ou pagamento a perder de vista, tal como são os parcelamentos especiais como o Refis da Crise e o Refis Copa, o parcelamento ordinário permite o fracionamento da dívida junto a RFB ou a PGFN. E é justamente este pagamento em parcelas que concede um importante mecanismo de gestão tributária equilibrada aos contribuintes muitas vezes sufocados com outras dívidas, até porque a regularidade do parcelamento implica na emissão de certidão apta a demonstrar viabilidade da empresa em licitações, comércio exterior, empréstimos bancários, contratos públicos – desde que o contribuinte não tenha outros débitos ou obrigações acessórias pendentes. A conclusão é que, se utilizado no limite financeiro correto, que varia do tamanho e da operação da empresa, todos os contribuintes federais têm em mãos uma oportunidade relevante de cash flow, desde que assessoradas por especialistas tanto na legislação de parcelamento e no sistema do Fisco, como lideradas por administradores estratégicos e comedidos. Não só pequenas empresas, mas grandes corporações têm recorrido ao parcelamento ordinário para débitos recentemente confessados e não quitados no prazo legal. É que mesmo pagando a multa moratória que pode chegar a 20% do principal e SELIC, especialistas financeiros indicam a adesão a esse tipo de parcelamento, desde que o recurso financeiro “economizado” a curto prazo seja empregado de forma a gerar mais riquezas no longo prazo da companhia. Caso contrário, a estratégia de pagamento segregado pode tornar-se inviável e um pesadelo que pode fechar as portas. Uma das grandes facilidades é que essa ajuda no fluxo de caixa das empresas está disponível 24 horas por dia pelo E-CAC e sem qualquer perigo de encontrar uma cara de desconfiança perante o credor. Basta, apenas, que o débito consolidado não passe de um milhão de reais perante a Receita Federal (parcelamento simplificado). A confirmação do deferimento é informada poucos dias depois da quitação da primeira parcela, sendo possível indicar uma conta corrente para o débito automático da parcela e facilitar o controle. Mesmo para as dívidas acima de um milhão de reais perante a RFB, a concessão do parcelamento não encontra obstáculos, a não ser a já conhecida burocracia com documentação. O máximo de desconforto do contribuinte é ter em mãos as informações societárias atualizadas, a correta representação do administrador da empresa em um atendimento e demais documentos, sendo que até o agendamento do atendimento em uma Unidade do Fisco pode ser previamente marcado ou até com senha para o dia (dependendo do posto de atendimento e da respectiva disponibilidade). Todavia, em se tratando de débitos inscritos em Dívida Ativa da União (no âmbito da PGFN) e com valor superior a um milhão de reais, o parcelamento ordinário encontra dificuldades onerosas, as quais devem ser sopesadas pelos contribuintes. No caso, o parcelamento é condicionado à apresentação, pelo devedor, de garantia real ou fidejussória, idônea e suficiente para o pagamento do débito. A garantia pode ser tanto um imóvel como fiança bancária e seguro garantia, desde que aprovada pela PGFN. Em outras palavras, deve-se evitar parcelamentos perante a PGFN, em razão da elevado requisitos que pode tornar a dívida muito mais pesada do que se fosse quitada no tempo correto. Importante destacar que o reparcelamento de dívidas é possível, mas vinculado ao pagamento de pedágios de 10% do valor total consolidado para a primeira vez ou de 20% para os demais casos. Ainda, ressalte-se que o parcelamento é sempre uma renovação da dívida tributária, sendo inclusive postergados os prazos de prescrição de cinco anos a cada novo parcelamento efetuado, com exceção de débitos já prescritos. *Advogado e consultor tributário da Marins Bertoldi. Professor de Direito Tributário da Pós-Graduação em Gestão Tributário da Faculdade Sant´Ana. Pós-Graduado em Direito Tributário e em Direito Internacional. Especialista em Contabilidade e Finanças.

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03/10/2016

A validade da cláusula da “não-concorrência” após a rescisão do contrato de emprego

O princípio da boa-fé é salutar em qualquer relação de emprego, pois a partir dele desdobram-se deveres de honestidade e lealdade recíprocos pelas partes envolvidas, contexto em que se insere a responsabilidade conferida ao empregado pela preservação da confidencialidade de informações sigilosas recebidas durante a prestação de serviços ao empregador. O empregador, para assegurar-se quanto à preservação de segredo da empresa, pode celebrar uma cláusula de não-concorrência com o empregado, seja na admissão ou no curso contratual. Caso o empregado venha a violar segredo da empresa na vigência do vínculo de emprego configura-se falta grave e constitui motivo para autorizar a rescisão contratual por justa causa pelo empregador, havendo previsão legal expressa neste sentido, especificamente no artigo 482, alínea “g” da Consolidação das Leis do Trabalho. Por outro lado, encerrada a relação contratual, quando em tese não há mais direitos e deveres pelas partes, seria válida a exigência pelo empregador de que seu ex-empregado preserve a confidencialidade das informações adquiridas na constância do emprego através da pactuação de cláusula de não-concorrência? Ora, apesar da Constituição Federal, em seu artigo 5º, inciso XIII, assegurar ao trabalhador o livre exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, o que por si só constitui argumento contundente para a não validação da cláusula de não-concorrência após a rescisão do contrato de emprego, uma análise mais aprofundada do questionamento, à luz da boa-fé e considerando que nenhum direito é absoluto, permite admiti-la com todos os seus efeitos. Isso porque não se pode perder de vista que o empregador tem o direito de zelar pela sua propriedade e inventos, e a partir do momento que o ex-empregado dissipa ou faz mau uso dos dados sigilosos obtidos da empresa, acaba por violar o dever de lealdade esperado, o que pode implicar em severas consequências ao empregador e até mesmo colocar “em xeque” a continuidade da atividade empresarial de forma saudável. Sob este viés, a cláusula de não-concorrência projeta para além do período contratual os efeitos do princípio da boa-fé, ocupando-se da preservação de uma informação excepcional e sigilosa da empresa, o que, isoladamente, não fere a liberdade do exercício da profissão do ex-empregado, pois apenas lhe impõe uma restrição de uso de informação sigilosa adquirida do antigo empregador, sob pena de responsabilização civil em caso de sua não observância. Some-se a isso a liberdade de estipulação das relações de trabalho pelas partes interessadas, desde que seguradas as disposições de proteção ao trabalho, normas coletivas e decisões das autoridades competentes, prevista no artigo 444 da CLT. Ainda no que toca à validade da cláusula de não-concorrência, a fim de afastar eventual contorno de abusividade, razoável que seja estabelecida com delimitação de prazo de duração, espaço territorial de abrangência, detalhamento específico e objetivo da restrição de manejo da informação, bem como trazer consigo uma compensação indenizatória ao ex-colaborador pelo dever de sigilo enquanto perdurar a cláusula. Observados tais aspectos, chancela-se a validade da cláusula de não-concorrência após extinto o contrato de emprego, sobretudo porque preservada a garantia de liberdade profissional do ex-empregado. Ainda por representar ferramenta útil a resguardar o empregador dos efeitos devastadores que uma quebra de sigilo de informação confidencial poderia lhe render pelo seu uso indiscriminado, pois, nesta última hipótese, teria subsídio contratual contundente para neutralizar os prejuízos por meio de ação de reparação de danos na esfera cível. Bruno Capetti, advogado especialista em Direito Trabalhista do Marins Beroldi Advogados Associados.

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26/09/2016

Acordo de Sócios e Empresa Familiar

Instrumento fundamental para a organização da Governança Corporativa na empresa familiar, o acordo de sócios, também chamado de acordo de acionistas, acordo societário ou contrato societário, é o instrumento pelo qual os sócios de uma empresa familiar procuram regular seus direitos e deveres, voltando suas preocupações com a perpetuidade da organização e harmonia entre seus membros. Menciona o art. 118, caput, da LSA (Lei 6.404/76, conforme alterada) que os acordos de acionistas sobre a compra e venda de suas ações, preferência para adquiri-las, exercício do direito a voto ou do poder de controle deverão ser observados pela companhia quando arquivados na sua sede. Esse preceito legal não quer significar que somente pode existir acordo de acionistas com relação às matérias que menciona – significa, sim, que somente quando o acordo tratar da compra e venda de ações, do direito de preferência ou do direito de voto, e desde que devidamente arquivado na sede da companhia, é que esta deverá obrigatoriamente observá-lo. Isso denota que, caso o acordo de acionistas tenha como objeto obrigação diversa daquelas elencadas no mencionado art. 118 da LSA, a companhia deverá ignorá-lo para os efeitos da deliberação em curso. Por outro lado, caso se trate daquelas matérias e o acionista vinculado ao acordo descumpra sua obrigação, votando de forma diversa da combinada, o presidente da assembleia ou do órgão colegiado não poderá computar referido voto. Tomemos como exemplo um grupo de acionistas que firma acordo no sentido de todos votarem numa determinada pessoa para o preenchimento do cargo de administrador da companhia. Caso qualquer dos subscritores do acordo venha a descumpri-lo e votar em pessoa diversa daquela mencionada no acordo, a companhia deverá desconsiderar referido voto, que simplesmente será considerado como inexistente. Veja-se que, em nenhuma hipótese, a companhia poderá substituir a vontade do acionista vinculado ao acordo e computar o voto àquele candidato mencionado no referido acordo – sua obrigação é a de, tão-somente, desconsiderar o voto divergente ao ajuste anteriormente efetuado entre os acionistas. Estabelece, no entanto, o § 9.º do art. 118 da LSA, com a redação que lhe trouxe a Lei 10.303/2001, que a parte prejudicada poderá votar com as ações do acionista signatário do acordo que não estiver presente na assembleia ou for omisso no exercício de seu direito de voto. O mesmo se dá com o membro do conselho de administração eleito nos termos de acordo de acionistas, que, por ausência ou omissão, deixar de votar em conformidade com o estabelecido no acordo. Para que os demais acionistas possam fazer valer as condições previstas no acordo, deverão executar, mediante a utilização de ação própria, as obrigações assumidas. O acordo terá validade diante da companhia quando nela arquivado, sendo oponível perante terceiros se averbado nos livros de registro da companhia ou da instituição financeira, em se tratando de ações escriturais, ocasião em que deverá ser indicado o representante dos signatários do acordo que terá a incumbência de prestar e receber informações, quando solicitadas. Com referida averbação as ações não poderão ser negociadas em bolsa ou no mercado de balcão. Observe-se que, com efeito, a existência do acordo de acionistas não é suficiente para que exima seus subscritores da obrigação de exercer o direito de voto em benefício e no interesse da companhia. Dentre os diversos assuntos que costumeiramente são tratados nesses acordos realizados em empresas familiares, podemos destacar os principais, vejamos: Criação de Holding familiar e constituição de Holdings para cada ramo da família; Proposta de destinação de lucros; Distribuição de dividendos; Auditoria; Transferência de cotas/ações – direito de preferência/primeira oferta; Livre circulação de ações/cotas entre familiares; Transferência a terceiros estranhos à família; Retirada ou exclusão de sócio com ou sem justa causa; Apuração de haveres – formato de avaliação e de pagamento; Regra para aumento de capital; Regras de admissão de herdeiro na administração da sociedade; Regras de tratamento do herdeiro como administrador ou funcionário; Regime de casamento dos herdeiros Contratos entre sócios e sociedade; Atuação externa de sócio em negócios particulares; Confidencialidade e não concorrência; Código de Ética; Forma de solução de controvérsias – mediação e arbitragem; Conselho de Administração, composição e competência; Conselho de Família. COORDENADORES DO SETOR DE DIREITO CORPORATIVO Marcelo M. Bertoldi Fábio Tokars Gustavo Pires Ribeiro

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26/09/2016

Administração da Sociedade e Responsabilidade de seus Administradores

Noções gerais Em se tratando de sociedade limitada, estabelece a Lei que ela poderá ser administrada por uma ou mais pessoas, que deverão ser nomeadas no próprio contrato social ou em ato separado (ata de eleição de administrador lavrada em decorrência de reunião ou assembleia de sócios). A limitada poderá contar com um Conselho de Administração, desde que esse órgão seja criado pelo seu contrato social, que deverá determinar qual será sua competência, quantidade e forma de eleição de seus membros. Na sociedade anônima, ao contrário, a sua administração deverá se dar necessariamente por pelo menos dois diretores. Deverá necessariamente contar com um Conselho de Administração se acaso for de capital aberto ou possuir capital autorizado. Não tendo, o Conselho será facultativo. Tanto os diretores quanto os membros do conselho de administração (quando houver), são considerados seus administradores e, como tais, estão submetidos a uma série de normas comuns, relativas a requisitos, impedimentos, investidura, remuneração, deveres e responsabilidades. A investidura no cargo de administração se concretiza mediante a assinatura de termo de posse no livro de atas do conselho de administração ou da diretoria. Vagando um dos cargos do conselho de administração, salvo disposição estatutária em contrário, caberá aos demais membros do conselho nomear o substituto, que ocupará o cargo até a primeira assembleia geral subsequente; entretanto, se vagar a maioria ou se vagarem todos os cargos, caberá à assembleia geral a escolha de novos membros. Sobrevindo a vacância de todos os cargos da diretoria, se a companhia não tiver conselho de administração, compete ao conselho fiscal, se em funcionamento, ou a qualquer acionista convocar a assembleia geral, devendo o representante de maior número de ações praticar, até a realização da assembleia, os atos urgentes de administração da companhia. Havendo renúncia por parte de qualquer dos membros do conselho de administração ou da diretoria da companhia, esse ato somente gerará efeitos perante a sociedade com a entrega da comunicação por escrito dirigida à sociedade, sendo que, com relação a terceiro de boa-fé, os efeitos da renúncia somente se farão sentir com o arquivamento na Junta Comercial e respectiva publicação. Levando em conta suas responsabilidades, o tempo dedicado às suas funções, sua competência e reputação profissional, caberá à assembleia geral fixar o valor da remuneração e demais benefícios concedidos aos administradores da companhia, podendo, inclusive, prever a sua participação nos lucros da sociedade, desde que o total pago a esse título não ultrapasse a remuneração anual dos administradores nem um décimo dos lucros, prevalecendo o limite que for menor. Os administradores somente farão jus à participação nos lucros quando for atribuído aos acionistas o dividendo obrigatório a que tiverem direito. Devemos destacar que a relação jurídica existente entre os administradores e a companhia é de natureza comercial e não trabalhista. Dessa forma, se o administrador, antes de sua nomeação, mantinha vínculo empregatício com a sociedade, terá seu contrato de trabalho automaticamente suspenso pelo período em que permanecer no cargo de administrador. Deveres dos administradores O principal dever do administrador é o de bem administrar a sociedade, empregando todos os seus esforços para que os objetivos sociais sejam plenamente alcançados. O legislador procura balizar a atuação dos administradores da companhia mediante a imposição de diversas normas de conduta. Dever de diligência Há uma regra geral sobre a responsabilização pessoal dos administradores de sociedades empresárias: enquanto atuar nos limites da lei e do estatuto social, o administrador não será responsabilizado por seus atos. Neste cenário, bastaria ao administrador conhecer e cumprir seus deveres. Parece simples. Mas não é. O problema é que nem todos os deveres legais são objetivos. Embora alguns deles sejam simples e claros, outros têm formulação bastante genérica, o que abre caminho para interpretações criativas e para mais uma dose de insegurança jurídica. O principal destes deveres genéricos é também o principal dever imposto pela lei aos administradores: o dever de diligencia. De acordo com o art. 153 da LSA (cuja redação é igual à do art. 1.011 do Código Civil), o administrador da companhia deve empregar, no exercício de suas funções, o cuidado e diligência que todo homem ativo e probo costuma empregar na administração dos seus próprios negócios. Uma leitura apressada da lei pode dar uma falsa impressão de que o administrador não pode tomar decisões erradas; ou seja, que gerem prejuízo econômico à empresa. Esta leitura está errada. O risco está na essência de qualquer empresa. Não há decisões ou estratégias isentas de risco. As coisas podem simplesmente dar errado. Depois de feito o balanço, parece fácil julgar os administradores e suas atitudes. A mesma pessoa pode ser classificada como arrojada ou imprudente, ou ainda como precavida ou covarde. As classificações mudam de acordo com o resultado, positivo ou negativo, no balanço. Steve Jobs é considerado um gênio da gestão por uma razão simples: porque a Apple deu certo. Se tivesse dado errado, muito provavelmente seria considerado um lunático. Os administradores não podem ser responsabilizados por resultados, a não ser que fique claro que os resultados ruins foram gerados pela falta de cuidado no processo de tomada das decisões que levaram aos resultados ruins. Aliás, esta é a premissa fundamental da business judgement rule, um postulado do direito norte-americano, atualmente adotado pela CVM, segundo o qual o Poder Judiciário não pode avaliar as estratégias empresariais em si. O que ele pode avaliar é o cuidado (diligência) tomado para a definição desta estratégia. Isto não significa que os administradores devam sempre adotar as medidas mais conservadoras, mas que devem ter se informado suficientemente e avaliado cuidadosamente os cenários antes de tomar uma decisão, seja ela arrojada ou conservadora. Se algo saiu terrivelmente errado, mas ficou claro que os administradores buscaram toda a informação disponível antes de adotar a estratégia falha, não haverá responsabilização por qualquer prejuízo. Em síntese, a diligência não está no conteúdo dos atos praticados ou ordenados pelos administradores, mas no nível de informação e reflexão que precedeu a tais atos. Este nível de informação deve ser avaliado de forma contextualizada com a realidade de cada empresa. Desta forma, é compreensível que, em situações de urgência, um administrador se veja obrigado a tomar decisões que talvez tomassem outra forma se houvesse tempo disponível para reunir informações completas. Outra derivação concreta do princípio é a responsabilização de administradores que não buscam atualização profissional (os chamados dummy directors). Estes preceitos têm sido adotados pela CVM em seus julgamentos. Mas, no Poder Judiciário, o tema ainda gera insegurança. Assim como há decisões proferidas com base na business judgement rule, há outras fundadas em um princípio bem mais antigo. Tão antigo que vem do direito romano: o do pater bônus familiae. Ao se aplicar este antigo princípio altera-se radicalmente a expectativa de comportamento dos administradores. O dever imposto ao pater bônus familiae é o de proteção. Sua postura deve ser conservadora, evitando riscos (o que é absolutamente impossível na realidade da economia de mercado). A invocação deste preceito histórico pode levar à transferência do risco para os administradores. E o efeito econômico de uma interpretação neste sentido é tão lógico quanto indesejado: haverá menos expansão da atividade econômica, na medida em que menos administradores admitirão assumir o risco de responsabilização pessoal em caso de insucesso em uma estratégia que envolva um nível de risco mais elevado do que o usual. Esta é a razão pela qual a linha de interpretação adotada pela CVM deve ser difundida na esfera judicial. Esta seria uma dentre tantas alterações necessárias para que seja aprimorada a relação entre o direito e a economia, viabilizando o amadurecimento de nossa economia de mercado por meio da redução de riscos e custos ineficientes. Dever de lealdade O administrador deve servir à sociedade com lealdade, sendo-lhe vedado: a) usar em benefício próprio ou de outrem, com ou sem prejuízo para a companhia, as oportunidades comerciais de que tenha conhecimento em razão do exercício de seu cargo; b) omitir-se no exercício ou proteção de direitos da companhia ou, visando à obtenção de vantagens, para si ou para outrem, deixar de aproveitar oportunidade de negócio de interesse da companhia; c) adquirir, para revender com lucro, bem ou direito que sabe necessário à companhia, ou que esta tencione adquirir. Ainda com relação ao dever de lealdade, cumpre ao administrador de companhia aberta guardar sigilo sobre qualquer informação que ainda não tenha sido divulgada para conhecimento do mercado, obtida em razão do cargo e capaz de influir de modo ponderável na cotação de valores mobiliários, sendo-lhe vedado valer-se da informação para obter, para si ou para outrem, vantagem mediante compra ou venda de valores mobiliários. A essa circunstância dá-se o nome de insider trading (LSA, art. 155). Identificado conflito de interesses entre o administrador e a sociedade, não poderá aquele intervir em qualquer operação social em que tiver interesse contrário ao desta, devendo cientificar a companhia de seu impedimento, fazendo constar a natureza e extensão desse impedimento (LSA, art. 156). Dever de informar Com referência ao administrador de companhia aberta, tem ele o dever de informar, ao tomar posse em seu cargo, o número de ações e demais valores mobiliários de emissão da companhia e de sociedades controladas, ou do mesmo grupo, de que seja titular. Ainda em se tratando de companhia aberta, é obrigação do administrador comunicar imediatamente à bolsa de valores e à Comissão de Valores Mobiliários e divulgar pela imprensa qualquer deliberação da assembleia geral ou dos órgãos de administração da companhia, ou fato relevante ocorrido nos seus negócios, que possam influir, de modo ponderável, na decisão dos investidores do mercado de vender ou comprar valores mobiliários emitidos pela companhia (disclosure). Tais informações somente deixarão de ser prestadas caso, comprovadamente, a sua revelação colocar em risco interesse legítimo da companhia (LSA, art. 157). Responsabilidade dos administradores Na medida em que os administradores agem na qualidade de órgãos da sociedade anônima, todos os atos que venham a praticar em decorrência dessa condição são de responsabilidade exclusiva da própria companhia, pois é ela que se faz presente por meio de seus órgãos. Estabelece o art. 158 da Lei 6.404/76 que o administrador não é pessoalmente responsável pelas obrigações que contrair em nome da sociedade e em virtude de ato regular de gestão. Porém, o administrador responde civilmente pelos prejuízos que causar à companhia quando: a) mesmo agindo dentro de suas atribuições ou poderes, vier a fazê-lo com culpa ou dolo; b) proceder com violação da lei ou estatuto. Veja-se, portanto, que naqueles casos em que o administrador agir nos estritos limites da lei e do estatuto, no entanto, portando-se de forma imprudente, negligente ou com imperícia, ou ainda com manifesta intenção de causar prejuízo à sociedade, estará ele obrigado a reparar o dano. Outra hipótese é a de verificar-se que o administrador veio a causar prejuízos à companhia por ter agido contrariamente à lei ou estatuto, situação em que a existência de dolo ou culpa é presumida. Solidariedade entre os administradores Em princípio, não há falar em responsabilidade solidária dos administradores – dessa forma, o administrador não é responsável por atos ilícitos praticados por outros administradores, salvo se com eles for conivente, negligenciar em descobri-los, ou então, em os descobrindo, não tomar nenhuma providência para impedir a sua prática. Para que o administrador dissidente se exima de responsabilidade, deverá consignar sua divergência em ata de reunião do órgão de administração, dando conhecimento do fato ao conselho fiscal, se em funcionamento, ou à assembleia geral. Somente com essa comunicação é que o administrador dissidente se exime da responsabilidade solidária em relação aos demais administradores. Enfim, muito embora a responsabilidade seja individual do administrador causador do dano, ela se estende a todos os que, de alguma forma, concorreram para a sua prática (LSA, art. 158, § 2.°). Ação de responsabilidade Responde o administrador pelos prejuízos causados à companhia, cabendo à assembleia geral deliberar sobre o ingresso em juízo com ação de responsabilidade civil para o ressarcimento dos prejuízos causados. Se a assembleia geral decidir por ingressar com a ação, caso a companhia não tome as providências necessárias para tanto no prazo de três meses contados da deliberação, qualquer acionista poderá promover a ação. Por outro lado, mesmo na hipótese em que a assembleia geral delibere por não ingressar com a ação de responsabilidade, a ação poderá ser proposta por acionistas que representem 5%, pelo menos, do capital social. Nas hipóteses mencionadas, em que não é a própria companhia que ingressa em juízo como autora da ação de responsabilidade civil, mas sim um ou alguns de seus acionistas, haverá a chamada substituição processual, ou seja, o acionista ingressa em juízo em nome próprio, mas na defesa de interesses de terceiro, nesse caso, na defesa dos interesses da sociedade. Tanto é assim que o resultado da ação promovida por acionista caberá à companhia, que deverá indenizar o acionista, até o limite dos resultados obtidos, de todas as despesas em que tiver incorrido, acrescidas de correção monetária e juros (LSA, art. 159). A ação proposta nos termos mencionados, seja pela própria companhia, seja por seus acionistas em substituição a ela, não exclui a possibilidade de os próprios acionistas ou terceiros pleitearem em juízo a reparação de possíveis danos que lhes foram causados diretamente pelo administrador, ação essa que poderá ser dirigida conta o administrador e contra a própria sociedade, em litisconsórcio passivo.   COORDENADORES DO SETOR DE DIREITO CORPORATIVO Marcelo M. Bertoldi Fábio Tokars Gustavo Pires Ribeiro

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26/09/2016

Sucessão: Os Desafios da Empresa Familiar

Não é novidade que um dos grandes desafios da empresa familiar é manter-se saudável e em crescimento com o passar do tempo e das gerações de acionistas, mantendo viva a chama da inovação e empreendedorismo de seu fundador. Fácil encontrarmos exemplos de empresas que desapareceram em decorrência da falta de habilidade de seus sócios ao enfrentar tais desafios, por outro lado, muito embora em número bem menor, existem também vários exemplos em sentido oposto: famílias empresárias que souberam identificar as armadilhas que se colocam no dia a dia da empresa familiar. Invariavelmente identificamos alguns pontos que são tratados de forma diferente entre essas duas classes de empresas – as que deram certo e as que não –, são eles: Servir a empresa ou ser servido por ela? Cabe ao fundador transmitir aos seus sucessores a crença de que a empresa nasceu e floresceu graças a todos os desafios superados, muitos dos quais mediante grande sacrifício pessoal e familiar. A iniciativa empresarial requer grande dose de desprendimento e compromisso para florescer. Utilização de seus bens para uso pessoal; realização de negócios sem uma análise aprofundada quanto a suas consequências e riscos; retiradas acima das capacidades econômicas da empresa; despesas desnecessárias; dedicação parcial ao negócio; disputas internas entre irmãos ou primos por poder, contratações que levam em conta interesses unicamente particulares; etc. são exemplos comuns dos erros cometidos pelos herdeiros que prejudicam sensivelmente o andamento normal dos negócios. Os herdeiros devem ter consigo a ideia de que a empresa não pertence exclusivamente a eles, mas também aos trabalhadores, credores, fornecedores e principalmente às futuras gerações. Contratar parentes ou profissionais? Como é notório, a empresa depende da qualidade de seus colaboradores, desde o chamado empregado de “chão de fábrica” até o mais graduado dos executivos, para realizar seu objetivo lucrativo. As chances dela realmente dar certo aumentam na medida em que esse time de profissionais for o melhor do mercado. Por mais privilegiados e bem preparados que sejam os membros de uma família, dificilmente todos eles terão aptidão e estarão preparados para ocupar cargos estratégicos na empresa familiar. As empresas familiares que dão certo têm uma regra fundamental quanto a esse ponto: todos os herdeiros devem ser treinados para serem excelentes sócios – donos do negócio. Somente os vocacionados terão a oportunidade de trabalhar na empresa, desde que detenham formação específica para o cargo pleiteado e sejam tratados desde a seleção até a sua permanência e promoção em pé de igualdade com os demais colaboradores. Claro que o sobremone pode e deve ser um fator de desempate; o que não deve ocorrer, isto sim, é a família incutir na mente do herdeiro a ideia de que ele “deve” trabalhar nas empresas da família, onde terá “emprego garantido”. O que dizemos é que todo o herdeiro deverá ser formado para ser sócio, mas somente aqueles efetivamente vocacionados e capacitados, além de sócios, estarão aptos a serem também administradores da empresa familiar. Ter regras claras sobre o relacionamento societário. A forma mais eficiente de prevenir litígios entre sócios familiares é construir um conjunto de normas de convivência aceitas por todos os familiares. Entre as mais importantes estão aquelas relacionadas com distribuição de dividendos; plano de carreira para membros da família; transferência de participações societárias entre familiares e entre estes e terceiros; quórum de deliberação diferenciado para questões pré-definidas; contratos de fornecimento ou prestação de serviços entre a empresa familiar e herdeiros ou agregados; contratação de auditoria independente; código de ética; aumento de capital, solução de litígios por meio de arbitragem, etc. Tais regras deverão estar refletidas num acordo de sócios discutido e aprovado por todos os membros da família empresária. Adoção das melhores práticas de governança corporativa. Com a constante evolução dos estudos sobre governança corporativa, que tem como pilares a equidade no tratamento dos sócios; responsabilidade corporativa; transparência e prestação de contas por parte dos gestores, é senso comum aqueles pontos fundamentais que devem ser observados pelas empresas na formatação de sua governança, entre eles temos o principal que é a criação de um Conselho de Administração como um órgão localizado entre os sócios e a diretoria executiva. Esse conselho deverá ser formado por membros da família e também por membros independentes, estranhos à família. Tais independentes são normalmente escolhidos entre profissionais experientes, com formação complementar em relação aos demais membros do conselho, que possuam perfil proativo, com comprovada idoneidade moral, financeira e ética. Não podem ter qualquer conflito de interesses com as atividades operacionais da empresa e nenhum outro vínculo profissional direto ou indireto com ela. Caberá ao conselho fundamentalmente decidir sobre quatro grupos de questões: estratégia do negócio; gestão de riscos, gestão dos talentos e monitoramento da gestão. Os fundamentos da Governança Corporativa podem ser observados no Código das Melhores Práticas de Governança Corporativa desenvolvido pelo Instituto Brasileiro de Governança Corporativa – IBGC (ibgc.org.br). É certo que cada iniciativa empresarial tem suas características próprias e cada família empresária, por sua vez, tem sua própria fórmula para tratar dos negócios. Não existem fórmulas prontas para a solução dos inúmeros problemas da empresa familiar. No entanto, cabe à família empresária observar com toda a atenção o que de comum existe entre os exemplos de sucesso e fracasso na condução da sucessão empresarial de maneira a aproveitar as boas práticas para superar o grande desafio que é conduzir os rumos da empresa familiar. COORDENADORES DO SETOR DE DIREITO CORPORATIVO Marcelo M. Bertoldi Fábio Tokars Gustavo Pires Ribeiro

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