13/03/2019

O ICMS E O SUPOSTO CRIME DE APROPRIAÇÃO INDÉBITA

Marins Bertoldi Advogados

RETROSPECTIVA TRIBUTÁRIA 2018 E OS RUMOS PARA 2019

O ICMS e o suposto crime de apropriação indébita

Ao contrário do que se tem publicado nos meios de comunicação, não pagar o ICMS que foram repassados aos clientes “pode” caracterizar crime de apropriação indébita.

Não é de hoje que muitos contribuintes em situações econômicas precárias tentem se financiar por meio do dinheiro público a pedir empréstimos bancários. Evidente que os juros do Estado são muito mais generosos que os oferecidos pelas instituições financeiras, inclusive porque, muitas vezes, são reduzidos ainda mais incisivamente por meio de legislações de parcelamento extraordinário (“Refis”).

O fato é que, muito embora no julgamento do HC 399.109 os Ministros tenham votado em maioria pela mera continuidade da investigação e não pela imputação do crime em si, no voto do Ministro Relator Rogério Schietti Cruz houve o entendimento de que em qualquer hipótese de não recolhimento, comprovado o dolo do contribuinte, estar-se-ia configurado o crime de apropriação indébita.

A matéria já havia sido objeto de discussão na 5ª Turma do STJ e o entendimento era o de que o não pagamento tratava-se de inadimplência e não crime.

A mudança de interpretação talvez decorra do recente entendimento firmado pelo STF de que o ICMS, não sendo receita bruta para fins de cálculo de PIS/Cofins, não se incorporaria ao patrimônio do contribuinte, representando assim mero repasse aos cofres públicos.

No caso do ICMS, fica difícil identificar qual seria o tributo não recolhido pelo contribuinte, pois o mesmo está sujeito a uma série de compensações na cadeia de débitos e créditos.

Com relação ao ICMS-ST, no entanto, a apropriação poderia se configurar com maior facilidade, deixando os empresários e contadores em posição delicada.

Certamente este assunto terá bastante repercussão em 2019, especialmente porque o próprio STF avocou para si a responsabilidade de proferir a palavra final, agora incluindo a participação de várias entidades profissionais, como a OAB, e empresariais, na qualidade de “amicus curiae”.

Espera-se do STF maior esclarecimento técnico e ponderação quanto ao equilíbrio entre a sanha arrecadatória e intimidatória dos estados, devidamente equipados com suas enormes  delegacias e procuradorias, e os contribuintes com dificuldades para apurar seus impostos devidos em conformidade à mais complexa legislação mundial.

Por

Mateus Adriano Túlio

Natália Brasil Dib