03/02/2015

Possibilidade de creditamento do ICMS sobre bens de uso e consumo para empresas exportadoras

Como se sabe o ICMS é um tributo não cumulativo em que, por força constitucional, deve-se compensar o que for devido em cada operação relativa à circulação de mercadorias ou prestação de serviços com o montante cobrado nas operações anteriores. Ainda, de acordo com a Constituição Federal, está garantido o direito das empresas a manutenção e ao aproveitamento dos créditos de ICMS incidentes nas operações que antecedem mercadorias destinadas para o exterior, pois são albergadas pela regra da imunidade prevista no art. 155, § 2º, inciso X, do Texto Maior. Ocorre que com relação aos créditos advindos das aquisições de materiais de uso e consumo, apesar do artigo 20 da LC 87/96 assegurar o direito ao creditamento do imposto cobrado nas operações anteriores, a aplicabilidade desta regra vem sendo reiteradamente prorrogada e atualmente, por força da redação dada pela Lei Complementar 138/10 ao art. 33 da Lei Complementar 87/96, tal crédito somente poderá ser apropriado a partir de janeiro de 2020. Apesar das empresas encontrarem impedimento quanto ao aproveitamento destes créditos advindos das aquisições de materiais de uso e consumo, esta limitação temporal não pode abranger as aquisições de bens de uso e consumo quando a mercadoria for objeto de exportação, pois o artigo 155, § 2º, inciso X, alínea “a”, da Constituição Federal assegura expressamente, por força da regra de imunidade, a manutenção e o aproveitamento do montante do total do imposto cobrado nas operações e prestações anteriores, sem qualquer limitação, até mesmo porque, do contrário, estar-se-ia “exportando” o ICMS que incidiu nas aquisições de bens de uso e consumo. Esse tem sido inclusive o entendimento adotado por diversos Tribunais de Justiça e de maneira reiterada pelo Tribunal de Justiça do Estado do Paraná, garantindo a aplicação da Constituição de forma incondicional, tendo em vista a imunidade das operações de exportação de mercadorias. Vale destacar que a discussão possui enorme repercussão econômica tanto que o Supremo Tribunal Federal já afetou o Recurso Extraordinário 704.815 para ser julgado sob o rito da chamada repercussão geral. Assim, a previsão do art. 33, I, da LC nº 87/96, embora aplicável às operações internas, não se aplica às operações de exportação de mercadorias, pois estas estão sujeitas à regra do art. 155, §2º, X, “a”, da Constituição Federal. Nessa mesma linha de raciocínio, pode-se dizer que também é aplicável o entendimento acima exposto para as vendas para a Zona Franca de Manaus, por serem consideradas exportação para todos os efeitos fiscais, as quais devem receber o mesmo tratamento tributário quanto ao creditamento do ICMS decorrente das aquisições de bens para o uso e consumo. Desta forma, as empresas exportadoras estão buscando judicialmente o reconhecimento do direito a apropriação de créditos decorrentes da aquisição de bens de uso e consumo, com base na proporção das vendas destinadas à exportação, inclusive em relação às operações realizadas nos últimos cinco anos, em observância ao disposto na Constituição Federal, ganhando com isso maior competitividade no mercado externo.

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03/02/2015

Regime de casamento e suas possíveis implicações societárias

O divórcio de Harold Hamm, CEO e acionista majoritário de uma empresa multibilionária de petróleo e gás em Oklahoma, ganhou destaque nos noticiários norte-americanos e no mundo todo, especialmente pelo alto valor envolvido decorrente de sua condição perante a empresa e pelas possíveis consequências do litígio frente à companhia. Além do fato de o divórcio estar sendo considerado como o possível “mais caro” da história da justiça norte-americana, o fim do relacionamento chama a atenção dos empresários do mundo todo para as possíveis consequências, não para o casal, mas sim para a empresa, cujo valor estimado é superior a US$ 30 bilhões. Por sua vez, a companhia, pessoa jurídica que não deveria se vincular às relações pessoais de seus acionistas, corre o risco de ter em seu quadro de acionistas pessoa estranha à relação societária inicialmente criada, com todas as consequências advindas dessa condição, inclusive eventual apuração de haveres e liquidação de ações, cujo montante poderá considerar a valorização da empresa durante o período do casamento. Não é de hoje que ações de divórcio são motivos de preocupação nas grandes empresas, cujo principal objetivo é garantir o melhor caminho para a sociedade. Da mesma forma, núcleos familiares com elevada capacidade financeira costumam buscar mecanismos para minimizar os riscos de dilapidação do patrimônio familiar em consequência de eventual fim do relacionamento conjugal ou sucessão causa mortis . Nesse contexto, é prática cada vez mais comum a estipulação de regras prevendo que os diretores e acionistas optem por um regime de bens adequado a proteger os interesses da empresa, em especial para evitar a comunicação de ações e direitos acionários em caso de separação ou de falecimento. No direito brasileiro, o Código Civil prevê expressamente quatro regimes de bens distintos, de modo que os noivos podem optar pelo modelo mais adequado à sua situação econômica e de sua família: (i) comunhão parcial, (ii) separação de bens (convencional ou obrigatória), (iii) comunhão universal e (iv) participação final nos aquestos. Vejamos: na comunhão parcial comunicam-se somente os bens adquiridos após o casamento, sendo este o regime aplicado a quem pactua ou tem declarada união estável, salvo disposição expressa em contrário; no regime de separação de bens, que vem sendo muito utilizado especialmente pelos empresários, não há comunicação de bens entre os cônjuges; pelo regime de comunhão universal, todos os bens existentes antes e adquiridos após o casamento são comunicados entre os cônjuges, incluindo os recebidos por herança, salvo cláusula expressa de incomunicabilidade; na participação final nos aquestos cada um possui seu patrimônio individualmente considerado, mas em caso de separação cada cônjuge terá direito a metade dos bens adquiridos a título oneroso durante o casamento. Note-se que nos tribunais brasileiros ainda existem discussões sobre a divisão dos bens nos casos de separação e falecimento. Por exemplo, discute-se a aplicação da Súmula 377 do STF, que determina que “no regime de separação legal de bens, comunicam-se os bens adquiridos na constância do casamento”, questionando se é necessário comprovar “esforço comum” para requerer a divisão. Além disso, as particularidades de cada regime no momento da sucessão, inclusive para os casos envolvendo união estável, continuam gerando muitas dúvidas no momento da partilha. Por outro lado, apesar de o Código Civil prever unicamente os quatros regimes de bens mencionados, é perfeitamente possível que os interessados estipulem, por meio do pacto antenupcial, um regime especial. Por exemplo, podem estipular a não comunicação de determinados bens (incluindo ações) ou, ainda, frutos de determinados bens particulares que cada cônjuge possuía antes do casamento, ou bens que recebam por herança ou doação, entre outras peculiaridades. O momento de instituir o pacto antenupcial ocorre logo no início do processo de habilitação para o casamento; nesta ocasião os noivos são questionados sobre a escolha do regime e, não comunicando expressamente a intenção, entende o juiz que não haverá celebração do pacto. Vale lembrar que, mesmo após realizado o casamento ou a união estável, ainda é possível alterar o regime de bens conforme interesse e planejamento dos cônjuges. Assim, por meio de requerimento feito em juízo e assinado pelos interessados, desde que a alteração não traga prejuízo aos direitos de terceiros, poderá o pedido ser homologado judicialmente. Evidente que o momento ideal para escolher as regras para divisão dos bens, tanto para o caso de separação quanto de falecimento, é antes do casamento, afinal, é mais difícil ter consenso em um momento de tensão, que costuma ser rodeado de discussão e sem espaço para um acordo amigável; ou alguém acha que a senhora Hamm não vai “brigar” para receber a sua parcela dos bens?

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