08/12/2014

Tribunais vêm aprovando créditos de ICMS e IPI sobre produtos intermediários

As recentes discussões sobre a definição de insumos para fins de crédito de PIS e COFINS vêm reacendendo uma nova reflexão sobre o creditamento de ICMS e IPI, especialmente sobre a aquisição dos chamados “produtos intermediários”. Já não é novidade para os contribuintes o posicionamento excessivamente restritivo, quanto à apropriação de créditos, por parte dos Governos Federal e Estaduais, pressionados muitas vezes pela necessidade em aumentar os índices de arrecadação ou pelas dificuldades de caixa. Como de conhecimento, “produto intermediário” é considerado insumo para fins de apropriação de crédito dos chamados tributos não cumulativos, quais sejam o ICMS, IPI, PIS e COFINS. Entende-se por “produto intermediário”, em linhas gerais, os itens não classificados como matérias primas, mas que são empregados ou consumidos no processo de produção. A extensão do conceito de “produto intermediário” figurou expressamente no Regulamento do IPI de 1972, o qual permitia a apropriação de crédito apenas para os itens intermediários que, não incorporados ao produto final, fossem consumidos “imediata e integralmente” no processo de industrialização. A partir do Regulamento do IPI de 1979, houve a supressão do termo “imediata e integralmente”. Todavia, verifica-se que o conceito restritivo dado pelo RIPI/72 influenciou o entendimento jurisprudencial e administrativo para fins de crédito de IPI e ICMS. É comum vermos decisões administrativas e judiciais negando o direito ao crédito de ICMS e IPI sobre itens que, apesar de essenciais à produção, não se incorporam ao produto final e não se consomem de forma imediata e integral no processo produtivo, tais como brocas, serras e pastilhas. Para fins das contribuições do PIS e da COFINS, essa questão já vem sendo interpretada favoravelmente aos contribuintes, bastando, como regra, provar que o item é essencial ao processo produtivo. Nem tudo que se consome ou se utiliza na produção pode ser conceituado como produto intermediário. A amplitude conceitual do termo permite a indevida classificação como “produto intermediário” de uma infinidade de itens que mais se assemelham a componentes do ativo imobilizado e itens de consumo não atrelados à produção, tais como os materiais de manutenção, que de certa forma também se desgastam em decorrência das atividades produtivas, mas cujos créditos fiscais de ICMS e IPI são vedados. Objetivando definir um critério relativamente seguro, sem que para tanto sejam tolhidos direitos dos contribuintes, a Receita Federal, no âmbito do IPI, tem se posicionado favoravelmente à tese do “contato direito” com o produto final como critério para a apropriação de crédito. Percebemos a aplicação deste parâmetro em recentes decisões do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, como no Acórdão n° 3302-002.643 de 22/07/2014. Partindo de uma interpretação sistemática da legislação e, em especial, do Recurso Especial 1.075.508/SC do Superior Tribunal de Justiça, que exigia para o creditamento a necessidade de consumo “imediato e integral”, o CARF manifestou entendimento quanto à possibilidade do crédito pautar-sena premissa do “contato direto” do item com o produto fabricado, em detrimento da exigência do consumo “imediato e integral”. No início deste ano a Receita Federal, por meio da Solução de Consulta COSIT n. 24 de janeiro/2014, ampliou o conceito dos produtos intermediários, de modo a não mais exigir o consumo “integral e imediato” do produto num único processo de fabricação, permitindo que o desgaste se estenda por mais de um processo. Isso garantiu ao contribuinte o creditamento de IPI sobre aquisições de “manchões”, “roletes” e “viajantes”. Já para o ICMS, a confusão interpretativa e insegurança jurídica são maiores, pois o contribuinte tem que analisar o entendimento de 27 unidades federativas. O Estado de São Paulo, por exemplo, através da Decisão Normativa CAT 01/2001, considerou como materiais intermediários itens que sejam utilizados no processo produtivo para limpeza, desbaste e solda que não se consomem imediata e integralmente na produção. Isso permite ao contribuinte paulista o crédito de ICMS sobre a aquisição de lixas, discos de cortes, discos de lixa, eletrodos, escovas de aço, estopa, óleos de corte, rebolos, produtos químicos utilizados no tratamento de água afluente e efluente e no controle de qualidade e de teste de insumos e de produtos. Frisa-se, no entanto, que esse ainda não é o entendimento de alguns órgãos fazendários estaduais. Contudo, é possível que, em decorrência do aprofundamento das análises dos processos produtivos e da maior receptividade da ampliação do conceito de produtos intermediários, a legislação do ICMS venha a acompanhar mais essa importante evolução, assegurando direitos ao contribuinte criando um cenário de maior segurança jurídica e convergência de interpretação.

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03/12/2014

A não incidência do ICMS e ISS sobre a locação de veículos com motorista

No que confere a tributação sobre a prestação do serviço de transporte, a CF/88 cube por conferir aos Estados e DF a tributação sobre os transportes interlocais por meio do ICMS. Dessa forma, restou a cargo dos Municípios a tributação sobre o transporte local através do ISS. A tributação sobre a prestação do serviço de transporte abrange tanto o deslocamento de pessoas, como o de qualquer objeto, da mesma forma pode incidir sobre qualquer tipo de veículo, desde que derivado de uma prestação onerosa. A muito se constata posicionamentos dos fiscos estaduais no sentido de equiparar operações de locação de veículos com motorista a serviço de transporte. Fato é, que tanto os Estados quanto os próprios contribuintes se confundem em suas interpretações a respeito da natureza dessa operação, principalmente em relação ao aspecto tributário. Exemplo disso está exarado na Solução de Consulta da SEFAZ/PR n. 35/2012. Para a análise da incidência ou não dos impostos (ICMS ou ISS), deve-se verificar, primeiramente, se a operação que originará a tributação possui realmente as características jurídicas do serviço de transporte, de modo que prevaleça a efetiva natureza do serviço e não eventual denominação utilizada pelo contribuinte. Como já pronunciou o E. STJ (REsp 1198651/PR), “para fins de tributação o que importa é a essência do negócio jurídico existente à luz do Direito Privado”. O contrato de transporte pressupõe uma obrigação de resultado, no qual o transportador se obriga a transportar determinado número de pessoas ou objetos, de um lugar para outro (através de um itinerário fixo previamente estipulado), em tempo certo, por seus próprios meios e sobre os quais mantém o total controle. Ou seja, o prestador do serviço mantém a posse direta do veículo e assume todas as obrigações decorrentes da operação, a qual não é, em nenhuma hipótese, transferida para o contratante. Desse modo, a remuneração se estabelece sobre o preço do serviço de prestado (do deslocamento do local X para o destino Y). Por sua vez, a operação de locação de veículos com motorista apresenta características intrínsecas ao contrato de locação, eis que a posse do veículo é transferida ao locatário, sendo o serviço de motorista um mero elemento acessório. Nesta operação, o locatário utiliza o veículo como se fosse próprio, ao passo que define unilateralmente todos os elementos a serem atendidos (p. ex. trajetos, horários, datas, etc.). Ou seja, o locatário possui poder total de decisão ese responsabiliza integralmente pela manutenção do móvel enquanto estiver com o uso e gozo do bem. Como a tempo pronunciado pelo E. STF (RE 107363), a disponibilização (pelo locador) de motorista que conduzirá o veículo, nas restritas orientações do locatário, não descaracteriza o objeto principal do contrato (locação de coisa móvel), cujo preço (fixo) corresponderá a um determinado período de horas, e não ao trajeto realizado (este correspondente ao serviço de transporte). Verifica-se, ainda, que a operação de locação de veículos com motorista se assemelha ao contrato de time charter (previsto na Lei n. 9.432/1997), em que há a concomitante locação de coisas (embarcação/navios) e serviços (tripulação), cuja operação é unicamente regulamentada pelas normas do contrato de locação, sendo o serviço mero acessório que não poderá ser desmembrado para efeitos fiscais, sendo impassível da incidência do ICMS, conforme já definido pelo E. STJ no REsp 1054144/RJ e REsp 79445/ES. Temos, portanto, por analogia, que a operação de locação de veículos com motorista decorre de um contrato complexo, composto da locação de veículo com o elemento acessório da prestação de serviço de motorista, o qual não poderá ser desmembrado para tributação, tampouco descaracterizará o objeto principal do contrato (locação de coisa móvel), o que não se configura hipótese de incidência do ICMS e muito menos do ISS (RE 576881 e 446003).

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