11/08/2009

Cisões em sociedades limitadas algumas simplificações fundamentais.

Quando estudamos os movimentos societários (transformações, incorporações, fusões e cisões), somos tentados a crer que estamos diante de fenômenos que somente ocorrem em empresas de grande porte econômico. E assim imaginamos multinacionais incorporando seus rivais menos poderosos, ou passando por complicadíssimos processos de fusão. Mas a realidade econômica brasileira, dominada por pequenas empresas, nos apresenta um grande número de transformações, cisões e outras operações em empresas de médio e até mesmo de pequeno porte. Para estas operações, há necessidade de um bom esforço de interpretação das normas que as regem, em especial para o caso de cisão em sociedade limitada. A cisão em sociedades limitadas é regida pela Lei das Sociedades Anônimas e pela Instrução Normativa 88/2001, do DNRC. Não há no Código Civil normas a respeito. Os passos variam de acordo com a espécie de cisão, que pode ser total ou parcial (dependendo da dissolução ou não da sociedade cindida), com versão de parcelas patrimoniais para sociedade já existente ou constituída para este fim. Em geral, exige-se a elaboração dos seguintes documentos: justificação (documento cuja principal finalidade é expor as razões da operação no plano interno das sociedades envolvidas), protocolo (documento que contém as bases econômicas da operação, e que deve ser aprovado por todas as sociedades envolvidas), e laudo de avaliação (por empresa especializada ou três peritos). Exige-se, ainda, a apresentação da CND unificada de tributos federais, da certidão negativa de débitos previdenciários, da certidão de regularidade junto ao FGTS e da certidão negativa de débitos estaduais. De acordo com a IN 88/2001 (que, frise-se, é anterior ao Código Civil, que atualmente trata das sociedades limitadas), as etapas seriam igualmente exigidas de sociedades anônimas ou limitadas. O único tempero admitido é a dispensa de publicações quando houver somente sociedades limitadas envolvidas. Mas, se lançarmos um olhar mais cuidadoso sobre a operação, veremos que grande parte do que se exige poderia ser dispensado sem prejuízo a qualquer das partes direta ou indiretamente afetadas pela operação. Vamos partir da percepção de que, nas sociedades anônimas, a diretoria e o conselho de administração detêm largo poder de operação, enquanto os acionistas normalmente ficam distantes do dia a dia da empresa. Neste panorama, e diante da relevância econômica de uma cisão, é natural que haja uma assembleia para preliminarmente compreender e aprovar as razões negociais e as bases econômicas da operação. Esta medida tanto protege os interesses econômicos dos acionistas quanto reduz os riscos de uma eventual responsabilização posterior aos administradores, se algo não sair como esperado. Já em uma sociedade limitada há duas diferenças essenciais. A primeira é que os administradores não têm o mesmo poder detido pelos administradores de uma sociedade anônima. A segunda é que os sócios dificilmente estarão afastados do quotidiano da empresa. Indo além, podemos inferir que o protocolo e a justificação não são propriamente medidas de proteção a terceiros, mas sim providências que geram efeitos no âmbito interno das sociedades envolvidas. Diante destes fatos, não há como deixar de perguntar: que prejuízo haveria se uma sociedade limitada operasse uma cisão sem elaborar formalmente um protocolo e uma justificação? Salvo em raros casos (normalmente cobertos por acordos de sócios), este prejuízo não haveria. E, sem prejuízo, não haveria porque se imaginar uma anulação posterior da operação, ou uma barreira prévia ao registro da cisão por parte da Junta Comercial. Outro ponto que merece reflexão é a elaboração de um laudo de avaliação das parcelas patrimoniais transferidas. Em sociedades anônimas, bem sabemos que a integralização de capital social por meio da conferência de bens de qualquer espécie depende de um procedimento de avaliação, descrito no art. 8.º da LSA. Nas limitadas, são os sócios que fazem a avaliação de tais bens, conforme dispõe o art. 1.055, §1.º, do Código Civil. Só para a hipótese de cisão, exige-se o laudo de avaliação também das sociedades limitadas. Por quê? Há o argumento legalista, invocando a IN 88, e só. E, em razão desta determinação legal (que não é específica para as limitadas e foi editada anteriormente ao Código Civil), impõe-se um desnecessário custo às sociedades que passam por estas operações. Assim como as publicações são dispensadas, temos a convicção de que o laudo de avaliação poderia ser esquecido, sem prejuízo a ninguém. Se o bom senso levar à construção de um novo sistema de cisão para as sociedades limitadas, a IN 88 terá que ser revista, tanto para prever especificidades de tais operações em comparação às realizadas por sociedades anônimas, quanto para tornar mais simples o procedimento, o que reduziria custos e evitaria o risco de uma tentativa de anulação da operação com base em formalidades não cumpridas. Atualmente, preservam-se custos e riscos sem ganho para ninguém.

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10/08/2009

Não somos iguais, senador.

A passagem fundamental da “defesa” de José Sarney perante o Conselho de “Ética” do Senado passou despercebida por muitos, tal sua aparente banalidade. Afirmou o senador: “Somos aqui todos iguais”. Não se tratou de um instrumento retórico lançado ao vento. A frase é plena de significado; de um significado de difícil compreensão (ou de difícil aceitação, após a compreensão). Certamente, o objetivo não foi a invocação do princípio constitucional da igualdade, texto de abertura do art. 5.º da Constituição, e que figura como base de um regime democrático. O nobre Senador afirmou que “aqui” seriam todos iguais. “Aqui” querendo significar, provavelmente, no Senado. Ele não quis dizer que é igual a mim ou a você. Ele seria igual aos seus pares. E a igualdade que uniria os senadores, de acordo com a sequência do discurso, seria a disposição em ajudar aos netos, netas e seus consortes. O que os tornaria iguais seria a existência de acusações, fundadas ou infundadas, contra todos. Mas, se este fosse mesmo o significado, a frase do imortal senador seria um atentado à lógica de uma defesa eficiente. Se todos os senadores se dispusessem a usar de seu poder pessoal para “ajudar” aos próximos com o chapéu alheio (com o chapéu do povo, que financia as regalias do planalto central), todos estariam igualmente errados. Se todos os senadores intermediassem a concessão de favores (tudo de forma secreta), todos estariam igualmente ofendendo ao princípio da moralidade. E, por fim, todos deveriam, de cabeça baixa e feição de arrependimento, receber suas condenações. Condenações que serviriam para que os demais cidadãos vissem nos seus representantes a imagem de que as instituições garantem, igualmente, o cumprimento da lei. Realmente, não poderia ser este o significado da frase. Primeiro, porque esta seria uma condenação sem recurso às instituições nacionais, o que nos condenaria ao subdesenvolvimento. Segundo, porque nem todos os senadores agem desta forma. E, terceiro, porque seria uma defesa primariamente burra, que lembraria a clássica frase atribuída ao Barão de Itararé: “ou nos locupletemos todos ou haja moralidade”. Somente haveria sentido nesta afirmação, em tom de defesa, se a intenção fosse ameaçar aos demais senadores. Mas não é possível crer que um homem público que há mais de 50 anos representa o povo brasileiro fosse se valer de uma tribuna para, em rede nacional, ameaçar seus julgadores de devolver-lhes o tratamento, partindo da premissa (certamente falsa) de que todos teriam em seu currículo violações e desmandos. Se este for mesmo o retrato de nosso Senado, as últimas esperanças neste país cairiam por terra. Vamos então tentar retomar a compreensão lógica de defesa. Talvez ela seja um recado íntimo a todos nós, no sentido de que ninguém é assim tão puro. Todos seríamos tentados a abusar do poder, especialmente em benefício de nossos entes queridos. Todos agiríamos de forma a não nos indispor com o próximo que extrapola o limite do aceitável no plano das violações éticas. Todos, enfim, bem saberíamos que os postulados éticos estão distantes de nossa realidade social. Seríamos o país do jeitinho, muito bem representado nas casas legislativas. A condenação de um igual, neste plano, seria em si a violação de um padrão ético já consagrado, tomando a forma de um moralismo vazio. Também este sentido deve ser refutado, sob pena de nada podermos desejar de nosso futuro. Há muita gente honesta e trabalhadora neste país. Gente que certamente está ofendida com o comportamento de alguns de seus representantes. Gente que sofre ao saber o destino dado ao dinheiro que advém de seu suor. E esta gente merece respeito e trabalho por parte daqueles a quem incumbe a aplicação das leis. Ou seja: a igualdade invocada pelo imortal senador não apresenta um significado lógico ou aceitável. Talvez a única lição que dela se pode extrair é que o real detentor do poder não teoriza; não precisa teorizar. Ele manda e é obedecido, independentemente do que faça ou diga. Talvez tudo ficasse mais claro (e mais útil, na medida em que assim melhor compreenderíamos a real estrutura de poder de reina sobre nosso país) se o senador simplesmente sentasse em sua cadeira, olhasse fixamente para seus pares (talvez alisando seu bigode, para conferir um efeito mais dramático), e os mandasse votar. Não há sentido em consumir quase uma hora da atenção da nação em uma “defesa” que nada disse, além do essencial: que, ali, são todos iguais. E que este iguais não são iguais a nós, que ali não estamos. Só mais um detalhe: este artigo seria ilustrado com um quadro-resumo das acusações feitas contra nosso ex-presidente. Como o quadro acabou ficando maior do que o texto do artigo, deletei.

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03/08/2009

Cinco cuidados essenciais na redação de estatutos sociais.

Antes de expor o que consideramos cuidados básicos na redação de estatutos sociais, lembramos que os estes documentos não são propriamente o ato de constituição das sociedades anônimas (o são a ata da assembleia de constituição ou a escritura pública de constituição), e não apresentam natureza contratual (o que torna distintos dos contratos sociais das sociedades limitadas). Feitos estes alertas, e por amor à objetividade, vamos aos pontos: Primeiro: definir clara e cuidadosamente as funções dos diretores. Uma companhia sempre terá mais de um diretor, e é natural que cada qual desempenhe funções específicas. Funções que devem ser claramente distribuídas, para evitar sobreposições ou áreas de incerteza. Em ambos os casos, o resultado evidente é o litígio. Além deste aspecto, deve-se considerar que uma concentração de funções exclusivas do diretor-presidente pode travar os negócios da companhia quando este se encontre, por exemplo, em uma viagem de férias. Imagine-se o caso em que se faz necessária a outorga de uma procuração para a prática de um ato urgente, ou a necessidade de assinatura de atos para instruir propostas em licitações, quando tais documentos somente podem ser firmados por uma só pessoa, que obviamente terá seus períodos fora da cidade ou mesmo do país. Segundo: constituir conselho de administração de forma útil. Neste órgão (que não é obrigatório para as companhias fechadas sem capital autorizado que são a maioria das sociedades anônimas), um pequeno grupo de acionistas se reúne periodicamente para, principalmente, deliberar sobre a orientação geral dos negócios da companhia. A sua instituição eleva o padrão de governança da sociedade, o que sempre é bem visto pelo mercado. Mas o seu funcionamento demanda custos, que somente serão razoáveis se forem tomados os cuidados para que o seu funcionamento seja eficiente. Criar um conselho de administração simplesmente por criar, ou para servir de esfera de aplausos a todos os atos da diretoria, torna este órgão uma fonte de custos sem razão. Terceiro: incluir cláusula arbitral em sociedades de médio e grande porte. A arbitragem apresenta uma série de vantagens em relação à alternativa judicial quando se está diante de questões societárias. Além de se contar com a decisão de especialistas na área do litígio, há ganhos decorrentes da maior celeridade do procedimento (a lei prevê a sua conclusão em 6 meses o que nem sempre ocorre) e do absoluto sigilo (o que constitui o maior valor para as companhias, já que a publicidade quanto à existência de um litígio interno pode corroer o valor econômico da sociedade). Mas há uma significativa contrapartida: os custos com a instalação de um procedimento arbitral são muito maiores do que os derivados de uma ação judicial, não só em razão dos honorários dos árbitros e das despesas com a câmara de arbitragem, como também porque são poucos os escritórios de advocacia que têm condições de atuar eficientemente no campo arbitral (e o poder de escassez eleva os preços, como reza a clássica lei da economia). Assim, deve-se aferir se a sociedade tem uma estrutura econômica que suporte sem dificuldades os custos com os eventuais procedimentos arbitrais, para que sejam evitadas situações em que a parte prejudicada não encontra instrumentos jurídicos para buscar a tutela de seus direitos por não possuir condição econômica para fazer frente ao procedimento arbitral. Quarto: Não inventar nas regras relativas às assembleias-gerais. A Lei das Sociedades Anônimas tem normas claras e simples a respeito do funcionamento das assembleias-gerais, bem ao contrário do que o Código Civil fez com o procedimento deliberativo das sociedades limitadas. O segredo aqui é não estragar o que funciona bem. É relativamente comum encontrar estatutos que criam quóruns deliberativos especiais, formas peculiares de convocação e regras de procedimento que não trazem nada de útil. E, o que é pior: ao se redigir artigos estatutários que excepcional o regime legal (e que muitas vezes fogem ao bom senso), cria-se a possibilidade de propositura de ações de anulação de deliberações sociais por ofensa a tais regras (que nem sempre acabam por ser efetivamente assimiladas pelos acionistas ou administradores). Sempre que possível, deve-se evitar a inclusão, nos estatutos e em outros documentos societários, de munição para brigas entre sócios e administradores. Brigas que sempre trazem prejuízos aos negócios sociais. Quinto: Não incluir matérias típicas de um acordo de acionistas. Definições quanto a votações futuras, quanto a ingresso de familiares na administração da sociedade, quanto a critérios pessoais de escolhas de diretores, quanto à política de investimentos futuros e outras relativas ao relacionamento entre os acionistas devem constar de acordos de acionistas. A contrário senso, não se deve incluir em acordos de acionistas matérias típicas de estatutos. Cada documento tem funções e estrutura próprias, a começar pelo fato de o acordo apresentar natureza contratual, diferentemente dos estatutos. Na prática, é comum a confusão: acordos com conteúdo de estatuto e, o que é ainda pior, acordos e estatutos tratando das mesmas matérias de forma distinta. Além destes cinco aspectos, há uma observação final que nós, advogados, costumamos ignorar: o mais importante é o negócio, e não os documentos que o cercam. Antes de redigi-los, devemos conhecer bem a forma de atuação de cada empresa, para evitar a prejudicial pretensão de impor conceitos jurídicos sobre uma realidade empresarial eficiente. A prática mostra que nenhum negócio é igual a outro, fazendo com que cada estatuto tenha cores próprias, e com isso afastando a possibilidade de simples utilização dos famigerados modelos de atos societários.

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