13/07/2009

(Mais uma) Crítica ao ensino jurídico no Brasil

Ainda que seja absolutamente desnecessário mais um texto afirmando a ineficiência do ensino jurídico brasileiro, vale tentarmos uma investigação a respeito dos aspectos que poderiam ser reformados. Em síntese, vou defender a tese de que nossos alunos de graduação devem, em uma primeira etapa, estudar mais; depois disso, devemos fazê-los estudar melhor. E a obviedade desta fórmula revela a precariedade da situação. Acredito que o ensino da ciência jurídica passa por três fases: compreensão, fixação e crítica. Os professores dão cumprimento à primeira quando explicam aos seus alunos o significado das fórmulas jurídicas. A segunda fase caberia principalmente aos alunos, por meio da revisão dos conteúdos apresentados nos semestres anteriores. Já a crítica demandaria um amadurecimento maior dos conteúdos, e seria aprimorada pela vivência e percepção do caráter multidisciplinar dos fenômenos jurídicos. Os cursos de graduação em direito, entretanto, têm focado quase exclusivamente na fase da compreensão. Se considerarmos que as fases de fixação e crítica podem ser supridas pela atuação individual dos estudantes, poderíamos concluir que os prejuízos não seriam assim tão grandes. Mas esta conclusão somente seria válida se as faculdades fossem competentes no fornecimento da compreensão, e se parte significativa dos alunos demonstrasse interesse em buscar a fixação dos conteúdos e o enriquecimento das leituras por meio de estudos não obrigatórios. E nenhuma destas premissas poderia ser adotada hoje. Mesmo que acreditássemos que o ensino jurídico pudesse ser resumido à fase da compreensão técnica dos conteúdos, não deixaríamos de concluir que as faculdades estão longe de cumprir esta missão básica. Os exames da OAB e os concursos jurídicos não nos permitem pensar o contrário. O que se percebe é que os professores têm seguido um caminho inverso ao da evolução do direito. Enquanto a ciência jurídica ganha maior complexidade, como consequência lógica da evolução das relações econômicas e sociais, os professores têm cada vez mais reduzido os conteúdos aos mais básicos dos conceitos. Muitas vezes, um conteúdo é pretensamente estudado sem que se chegue a examinar a legislação de regência. Ditam-se conceitos, procede-se a uma classificação qualquer, emenda-se com uma história (para descontrair, porque ninguém é de ferro) e dá-se por cumprida a missão. E assim são ministradas aulas agradavelmente leves, e danosamente superficiais. A este comportamento soma-se o conformismo da significativa parcela de alunos que não deseja se ver pressionada pelo estudo. Há pouca oposição aos engodos. Usualmente, os inconformados estudam sós. Quando somamos a pouca cobrança dos professores com o conformismo da maior parte dos alunos, chegamos a produtos finais óbvios e indesejados: egressos que desconhecem os mais básicos conteúdos da ciência jurídica; bacharéis incapazes de escrever um período sem algum erro de concordância; trabalhos de conclusão de curso (que deveriam refletir um tema que o formando domina) tão vazios que por vezes parecem piadas de mau gosto. Ou seja, um retrato de uma realidade nacional bem descrita por Fábio Giambiagi (Brasil, Raízes do Atraso: Paternalismo x Produtividade), ao afirmar que “o país foi invadido pela mediocridade, ou seja, por uma combinação de falta de apreço pelo mérito, exaltação das coisas sem importância e ausência de obsessão pela excelência.” Para que uma nova realidade possa ser construída, o caminho parece (e é) óbvio: estudar mais. Não há alternativa. O direito não é feito de conceitos e classificações, envolvendo também legislações complexas e regulamentos quilométricos. Não os conhecer significa não estar preparado para atuar profissionalmente. Podemos tomar como exemplo o direito empresarial, matéria que leciono há alguns anos. Este ramo do direito (que é por muitos considerado um mero e desimportante apêndice do direito privado) é normalmente ensinado em quatro semestres, com uma ou duas aulas por semana. Vários são os conteúdos a serem vencidos. Após a teoria geral, deve se estudar os estabelecimentos empresariais, a propriedade industrial, o direito concorrencial, o registro empresarial, o direito societário, os títulos de crédito, o processo falimentar, a recuperação de empresas e os contratos empresariais. Vamos focar um pouco mais em uma matéria de minha predileção: o direito societário. Neste campo, deve se estudar a teoria geral das sociedades, as formas societárias ditas menores (sociedade simples, sociedade em comum, sociedade em conta de participação, sociedade em comandita por ações, sociedade em nome coletivo), para então analisar com maior profundidade as sociedades limitadas e as sociedades anônimas. E não é só. O estudo também deve compreender os movimentos societários (fusão, incorporação, cisão e transformação), os grupos societários, os consórcios, as joint ventures e outras formas de organização. São muitos os temas. Assim, vamos tomar um como exemplo. Não as sociedades anônimas (cuja legislação básica de regência tem 300 artigos, alguns quase indecifráveis). Vamos olhar com mais atenção para as sociedades limitadas. Somente no livro que escrevi sobre esta espécie societária, há 270 tópicos, entre capítulos e seções. Qualquer deles envolve a compreensão da legislação básica, da jurisprudência, dos regulamentos, do direito comparado e, principalmente, do mundo ao qual estes conceitos se aplicam. Voltando, contudo, à realidade de nossas salas de aula, percebemos que a maior parte de nossos alunos não vai muito além do conceito de empresário. Se não é possível que em um curso de graduação sejam vencidos todos os conteúdos de todas as matérias, ao menos se deveria buscar fazer mais. Se algum professor acredita que a alternativa à impossibilidade de ensinar tudo é não ensinar nada, este professor deve rever seu papel acadêmico, e abrir espaço àqueles que têm maior disposição para trabalhar. Não há segredo. Se os conteúdos técnicos são muitos, a solução é estudar mais. Muito mais. Se pudermos vencer o desafio de fazer nossos alunos estudarem mais, poderemos partir para a próxima fase na construção de uma nova realidade para o ensino jurídico: estudar melhor. Outra infeliz percepção dos hábitos de estudo de nossos graduandos é que os esforços têm por meta quase exclusiva a realização das tão temidas provas. O comportamento normal é dar por cumprida a missão de estudar uma dada matéria no exato momento em que a nota de aprovação é divulgada. Tal comportamento somente seria justificável se o objetivo da faculdade fosse a aprovação nas provas, e não a preparação para uma carreira. Ao se abandonar os conteúdos anteriormente estudados, estes cairão no esquecimento. É comum percebermos nos alunos algum domínio da matéria do semestre, somado a uma certa familiaridade com os temas do semestre anterior e a um absoluto desconhecimento a respeito de tudo o que veio antes. Daí os resultados desastrosos em exames da OAB que nada mais fazem do que exigir o básico do básico. Aos alunos e aos cursos cabe a adoção de estratégias de manutenção (fixação) dos conteúdos anteriormente compreendidos. Uma boa revisão semestral costuma ser bastante eficiente (e é muito menos trabalhosa do que ter que aprender tudo de novo nos cursinhos), e pode ser somada a outras estratégias mais criativas. Somente após estarem ultrapassadas as fases da compreensão e da fixação, poderemos buscar uma crítica eficiente. Não aquela crítica pueril, limitada a pedradas em tudo o que se vê, mas a crítica adulta, bem fundada em uma visão sistemática do direito, e enriquecida com a relação com outras ciências, como a história, a sociologia, a economia e a filosofia. Somente assim os bacharéis saberão o que fazer diante de uma lide. Não só no plano técnico, como também no humano. Talvez esta meta pareça ilusória. Mas não é. Se os estudantes de medicina podem estudar como estudam; se os estudantes das engenharias podem estudar como estudam; se os estudantes de quase todas as demais ciências podem estudar como estudam, podemos cobrar mais dos estudantes de direito. O curioso é que, se pensarmos nos interesses envolvidos, perceberemos que o movimento deveria ser exatamente o oposto. Deveriam ser os estudantes os postulantes das mudanças em busca da qualidade. Afinal, são eles os principais prejudicados pela má formação. São eles que se verão impossibilitados de lutar pelas poucas vagas no mercado de trabalho, quando se encontrarem sós, com seu belo diploma debaixo do braço. Mas há outros prejudicados. No final, todos somos. Em um país em que não se ensina o direito dificulta-se a obtenção da justiça, cala-se o debate social e abandona-se a construção de um projeto político. Não são poucos os analistas da realidade social que afirmam que os mais eficientes projetos de desenvolvimento são aqueles que nascem na sociedade civil. Dentre os agentes da sociedade civil, são os estudiosos e aplicadores do direito aqueles de quem mais deveria se esperar uma atuação no sentido da construção de uma sociedade melhor. Afinal, o substrato de seu trabalho diário, o objeto de suas reflexões cotidianas, é a justiça. A busca pela justiça não é, para estes profissionais, algo complementar. É a sua especialidade. Ou melhor: seria, se houvesse preparo acadêmico para tanto. Profissionais do direito, capacitados a atuar na busca pela justiça, não são feito apenas de retórica afetada e alegado bom senso. São feitos de estudo. Estudo que, se não se tornar um hábito consolidado na faculdade, não vingará nas comprometidas carreiras profissionais que seguem a cursos mal concluídos.

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06/07/2009

A nova esquerda

Dentro da pior tradição latino-americana de definição ideológica rasa, as manifestações de defesa dos mercados são usual e rapidamente taxadas de direitismos. E os pensamentos da direita, como aprendemos desde cedo, seriam desumanos, contrários a qualquer noção de justiça social. Como quase todo simplismo, este também está errado. A divisão entre as ideologias de direita e de esquerda não pode ser feita nos moldes aplicados até algumas décadas atrás. Bresser-Pereira propõe uma esclarecedora divisão histórica, por meio da qual são identificados marcos históricos que transformaram a velha esquerda em nova esquerda, assim como ocorreu com a direita, que se renovou por meio de uma transformação de conteúdo derivada da evolução da história. A velha direita acreditava que o Estado teria condições de controlar a economia, promovendo o desenvolvimento econômico por meio de planos criados nos gabinetes dos burocratas. Outra característica deste período era a crença de que o incremento dos índices econômicos seria suficiente para revelar o desenvolvimento de um país, sem nenhuma consideração a fatores como a redistribuição social das riquezas e a sustentabilidade dos processos de desenvolvimento. Este modelo foi substituído, na década de 1970, pelo mito neoliberalista, sem dúvida a mais frágil das concepções teóricas de estruturação socioeconômica, fundada na inocente crença de que o mercado seria capaz de construir soluções que unissem eficiência com justiça social. Evidente que a maximização dos lucros preponderaria onde não houvesse intervenção estatal na economia. Assim, o conjunto de percepções econômicas que pode ser colocado debaixo do teto da direita passou da atuação estatal absoluta para o completo afastamento do Estado das questões econômicas. Em ambos os casos, políticas que se mostraram ineficientes. Já a velha esquerda teria como objetivo central a apropriação estatal dos meios de produção, formando-se uma sociedade comunitária e solidária. A queda do Muro de Berlim, em 1989, marcou o fim da utopia comunista, cujas falhas conceituais e fragilidades sociais vinham se revelando havia décadas. A partir de então, formulou-se um novo ideário para a esquerda, em que o mercado deixaria de ser visto como um inimigo a ser combatido para ser compreendido como um ambiente a ser controlado pelo Estado, seja para evitar os desvios que naturalmente ocorrem no desenvolvimento de atividades empresariais de grande porte (em especial quando há controle de mercado relevante), seja para fomentar um ambiente de segurança econômica, que propicie a geração de empregos e o custeio, via tributação, das políticas sociais. Esta linha de pensamento tem sido designada de terceira via, nomenclatura proposta pelo sociólogo inglês Anthony Giddens, considerado o mentor da renovação da socialdemocracia europeia. Ainda antes de Giddens, contudo, esta nova forma de pensar a esquerda já era encontrada na Alemanha, país que pode ser considerado berço do debate social e do surgimento dos mais relevantes movimentos da esquerda mundial. Afastado do governo, o partido socialdemocrata alemão (SPD) formulou, em 1959, o Programa de Godesberg, cujos principais aspectos foram o respeito ao mercado e a revisão das políticas previdenciárias. O programa viabilizou uma aproximação com o Partido Liberal, de orientação direitista. Formou-se então uma coalizão entre os dois partidos, que governou a Alemanha entre 1969 e 1982. Neste ano, o SPD rompeu o acordo, por não aceitar fazer reformas mais profundas no sistema previdenciário. Perdeu as eleições, e somente retomou o governo federal em 1998, com a neue mitte proposta por Gerard Schoeder, cuja essência era a redução dos benefícios previdenciários, bem como de certos direitos trabalhistas, para devolver a competitividade regional à indústria alemã. Tais propostas não vieram da direita alemã, mas sim de sua nova esquerda. Dentro do ideário socialdemocrata europeu, a defesa dos mercados não constitui um pensamento retrógrado de direita, mas sim um caminho necessário para a consecução das políticas sociais sempre vislumbradas pelos pensadores de esquerda. Daí se compreende a conclusão de Bresser-Pereira, no sentido que a globalização, para a direita, é uma oportunidade; para a velha esquerda, uma ameaça; para a nova esquerda, um desafio. Neste quadro, constatamos a existência um núcleo comum entre as atuais linhas mestras de pensamento de direita e de esquerda, consistente na premissa de que a economia de mercado deve florescer. Também, nos dois casos, são evidentes as boas intenções para superar das desigualdades sociais. A diferença essencial entre a direita e a esquerda é que esta aceita subverter a ordem em busca da justiça social, enquanto aquela busca o máximo de justiça social dentro da ordem vigente. Voltando à estrutura do atual pensamento socialdemocrata europeu, é interessante abordar algumas de suas preocupações essenciais. Uma premissa inicial vem no sentido de que a defesa do mercado não se confunde com a do livre mercado. A atividade econômica de grande porte pode gerar desvios que devem ser sanados pelo Estado, e não pelo próprio mercado. Assim, busca-se o florescimento do mercado, mas não por meio de políticas neoliberais. Esta orientação é fruto da lógica de que a distribuição dos resultados é uma preocupação tão relevante quanto a viabilização de sua produção. Afinal, a economia de mercado ajuda a erradicar a pobreza, mas também a gera, especialmente em uma época em que o conceito tradicional de emprego torna-se fluído, e em que a sociedade se estrutura em torno do conhecimento. Não se trata de uma divisão de classes entre ricos e pobres, mas entre instruídos e ignaros, tanto no aspecto individual quanto no coletivo. Neste contexto, o Estado deve atuar em duas frentes: deve incentivar o desenvolvimento social, mas também auxiliar os excluídos. Esta ajuda, contudo, deve se dar de forma eficiente, seja para preservar a viabilidade econômica do sistema previdenciário, seja para incentivar os beneficiados a superar a situação de pobreza. Há, assim, necessidade de uma redefinição (flexiguridade, no conceito holandês) de modelo, com algumas medidas possíveis, tais como a limitação do nível de benefícios aos marginalizados, a exigência de estudo para os que gozam de tais benefícios e a obrigatoriedade de cadastramento em agências estatais de emprego, com inadmissibilidade de rejeição de ofertas de emprego. Para Gosta Esping-Andersen, “a política social precisa mobilizar e maximizar ativamente o potencial produtivo da população de modo a minimizar sua necessidade e dependência dos benefícios do governo”. Não se vê a pobreza como derrota definitiva, mas como algo a ser superado. Outro campo que tem gerado intensos debates no panorama europeu e é redefinição do conceito de emprego, bem como de sua tutela. O emprego formal tende à redução drástica. Nossa legislação baseia-se numa concepção fordista de empregos, que não é mais real. Na Europa, há 25 anos, 40% da força de trabalho estava alocada no setor manufatureiro; hoje, são 18%. Estima-se em que breve chegue a 10%, em fenômeno análogo ao que ocorreu com a agricultura. A sociedade está estruturada na prestação de serviços e no desenvolvimento de tecnologias. Neste panorama, tem-se buscado a flexibilização nas jornadas de trabalho, o que facilita a manutenção de famílias com dupla renda, com os benefícios sociais dela derivados. Outra tendência é a flexibilização na remuneração, com participação na distribuição de lucros, para que a relação senhor-servo seja substituída pela de colaboradores. Estes fenômenos foram bem estudados por Zygmunt Bauman (Modernidade Líquida). Não se poderia deixar de mencionar também a preocupação com a sustentabilidade ambiental do desenvolvimento econômico. Preocupação que não se resume à óbvia condenação das atividades poluentes, focando também no incentivo ao desenvolvimento de novas tecnologias. Se dependermos tão-somente das atuais fontes de água, alimentos e energia, seremos alcançados pela lógica de Malthus em um curto espaço de tempo. Assim, ou evoluímos tecnologicamente, ou nossos descendentes próximos testemunharão o fim da espécie. Se tais orientações não podem ser importadas diretamente para o Brasil, ao menos poderiam servir de provocação para a criação de uma agenda política nacional. Algo que de há muito não se vê em um país em que o debate político tem se limitado a uma troca de acusações entre direita e esquerda, fundada em uma cisão de pensamento que não se coaduna com a evolução histórica da estrutura social.

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05/07/2009

A falsa função de garantia do capital social de sociedades limitadas

Já se tornou um lugar-comum nos manuais de direito societário a afirmação de que o capital social representaria uma relativa garantia aos credores da sociedade. Na realidade, não representa. Primeiro, porque é um despropósito falar em uma garantia que é relativa. Se é relativa, nada garante. Segundo, porque o fato de uma sociedade apresentar capital social elevado não significa que ela tem condições de pagamento de suas obrigações melhor do que outra, cujo capital seja mais modesto. O fato contábil que dá tranquilidade ao sono dos credores não é o montante do capital social de seus devedores, mas sim o patrimônio líquido destes. Se há bens livres e desembaraçados em valor suficiente à satisfação do crédito, ótimo. Se não os há, os problemas surgirão, independentemente do valor do capital social. Pode haver sociedades com valores meramente simbólicos de capital social, mas com baixo índice de endividamento, o que conduz a uma correta conclusão quanto à sua solvabilidade, enquanto outras apresentam em seus contratos sociais valores impressionantes, mas que nada significam quando cotejados com as dívidas anteriores da sociedade. Provavelmente os autores que repetem a velha fórmula de que o capital social constituiria uma relativa garantia pensam na aplicação do princípio da intangibilidade, segundo o qual não pode haver distribuição de lucros em prejuízo do capital social. De acordo com o art. 1.059 do Código Civil, “os sócios serão obrigados à reposição dos lucros e das quantias retiradas, a qualquer título, ainda que autorizados pelo contrato, quando tais lucros ou quantia se distribuírem com prejuízo do capital.” Claro que em uma sociedade com valor elevado de capital social será mais difícil a distribuição de lucros, o que poderia servir de indício quanto à existência de um maior volume de bens e direitos no patrimônio da sociedade. Mas este é um mero indício quanto à maior solvabilidade da sociedade em comparação com outra de capital mais baixo. Mesmo com um capital multimilionário, uma sociedade pode se apresentar insolvente, se houve dívidas anteriores que consumiram o seu ativo. Impede-se, em suma, a distribuição de lucros, mas não se reserva o valor do capital social. Para além desta questão geral, há outro aspecto relativo ao capital social em sociedades limitadas que reforça a conclusão de que o mesmo não representa garantia, relativa ou absoluta, frente a seus credores. E este aspecto é a forma de sua integralização. A forma de integralização do capital social deve ser especificada no contrato social. Podem existir variações quanto à época e quanto aos meios. Quanto à época, a integralização pode ser feita à vista, a prazo ou de forma parcelada. Quanto aos meios, pode ser feita em dinheiro, em bens, por meio de cessão de crédito ou por reversão de reservas. No Brasil, a forma mais comum de integralização é a feita em dinheiro e à vista. Aparentemente, trata-se da forma mais segura aos credores da sociedade. Mas nem sempre a declaração de integralização corresponde a uma efetiva transferência de valores à sociedade. Isto porque não é necessária a realização de depósitos bancários em favor da sociedade para a comprovação da integralização. Basta a declaração da transferência de valores, no contrato social, com o registro contábil da operação. Outra forma corriqueira de integralização é a transferência de propriedade de bens. Também aqui, há situações em que os credores não terão seus interesses protegidos. Esta falta de proteção decorre de dois fatos: a possibilidade de utilização de qualquer bem suscetível de avaliação pecuniária (mesmo que absolutamente inútil ao desenvolvimento da atividade empresarial) e o fato de serem os sócios os responsáveis pela avaliação deste bem. Diante destas regras, há situações em que um capital social de valor elevado é integralizado por meio da transferência de propriedade de bens inúteis e de difícil venda a terceiros, que podem ser penhorados, mas dificilmente encontrarão interessados em sua arrematação. Tais fatos mostram que a realidade contábil do capital social nem sempre corresponde a uma situação patrimonial efetiva. Em suma: o capital social não constitui garantia aos credores da sociedade. Se continuássemos crendo que constitui uma “relativa garantia”, poderíamos ser levados a acreditar que a concessão de crédito a uma sociedade com um capital elevado é uma operação mais segura do que a concessão de crédito a outra pessoa jurídica cujo capital fosse uma fração da primeira. E, nesta análise precipitada de solvabilidade, erraríamos na avaliação, e muito provavelmente colheríamos os resultados na forma de inadimplência e insolvência.

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