30/03/2009

Autorização contratual para exclusão de sócio ¬a solução de Avelãs Nunes

A exclusão de sócio, em sociedades limitadas, é possível quando este estiver colocando “em risco a continuidade da empresa, em vista de atos de inegável gravidade”. Esta regra está no artigo 1.085 do Código Civil. Ao prever a possibilidade de exclusão, o legislador atentou para alguns princípios básicos do direito societário, entre os quais se destaca o da preservação da empresa. A exclusão é a medida necessária quando se confrontam o interesse individual do sócio em permanecer na sociedade com o interesse social de preservação desta estrutura, ameaçada pela presença daquele determinado sócio. Verificada a necessidade de exclusão do sócio, dois caminhos podem ser seguidos: pode-se proceder por meio de deliberação em assembleia social (regulada especificamente pelo art. 1.085) ou por meio de uma ação judicial de exclusão, na forma do art. 1.030 do Código Civil. A opção pela exclusão por meio de deliberação social parece encontrar um limitador na redação conferida ao art. 1.085. Na parte final deste dispositivo, fez-se constar que a exclusão por meio de deliberação social será possível somente se estiver prevista no contrato a possibilidade de adoção deste procedimento. Esta restrição de direito, impondo aos sócios que não tiveram o cuidado de fazer esta cláusula ser inserida m seu contrato social, gera, em princípio, o caro, incerto e demorado caminho judicial, tem sido objeto de várias e bem ponderadas críticas da doutrina nacional. José Waldecy Lucena assim pontuou: “Incompreensível, de conseguinte, por mero formalismo, qual a omissão do contrato em incluir cláusula específica sobre a justa causa autorizadora da exclusão, relegar-se para a via judicial, sabidamente morosa, a apuração de atos de inegável gravidade (sic, art. 1.085), que estão a travar as atividades empresariais da sociedade e que a aniquilarão antes mesmo do termo do processo.” (Das Sociedades Limitadas, p. 736)
Concordamos plenamente com a opinião. Mas acreditamos ser possível contornar, por meio de uma interpretação sistemática, o aparente obstáculo legal. Para tanto, podemos nos debruçar sobre as ponderações do jurista português Avelãs Nunes, que no ano de 1968 publicou obra específica e profunda sobre a matéria, intitulada “O Direito de Exclusão de Sócios nas Sociedades Comerciais.” Para o autor, “o direito à exclusão é inerente à natureza do contrato de sociedade, não podendo a sociedade ser desprovida de tal direito, mesmo no silêncio do estatuto, mesmo na falta de uma explícita concessão legal do direito de expulsão dos sócios” (p. 53). Dentro desta linha de pensamento, que prioriza a preservação da empresa em detrimento dos formalismos puros, seria lícita a exclusão assemblar de sócio mesmo diante da omissão do contrato social. Assim estaria preservado também o princípio da boa-fé objetiva, no sentido de considerar integrantes do contrato social não só os ajustes nele grafados como também aqueles que os sócios “provavelmente teriam estipulado se tivessem pensado na hipótese; ou que deveria ter sido aceita, de acordo com a mais razoável interpretação dos interesses em jogo feita agora, dentro dos cânones da boa-fé contratual” (p. 59). Cumpre então questionar: seria lógico que os sócios incluíssem nos contratos sociais cláusula obrigando-os a buscar o Judiciário para proceder à exclusão de sócio? Parece evidente que não. Aliás, no caso de omissão, a simples postura dos sócios em buscar a via extrajudicial ao arrepio do parece impor a norma legal é suficiente para perceber que os sócios não regulariam a matéria de forma restritiva, se fosse obrigatória a existência de uma cláusula contratual a respeito. A partir do momento em que compreendemos o contrato como algo que extrapola as cláusula grafadas em seu instrumento escrito, podemos afastar a aparente barreira constante da parte final do caput do art. 1.085 do Código Civil. E, o que é principal, assim não só prestaremos homenagens ao princípio da preservação da empresa como demonstraremos sintonia com a clara tendência de prestigiar as soluções extrajudiciais. Daí derivam as conclusões do autor no sentido da impropriedade da exigência legal de prévia autorização contratual, quando do exame da legislação alemã vigente à época, que continha previsão parecida com a constante da parte final do art. 1.085 do Código Civil brasileiro. Vale mais uma transcrição das palavras de Avelãs Nunes: “Compatível com a posição que julgamos mais adequada aos interesses em jogo é também o pensamento corrente na Alemanha, país onde unanimemente se admite a possibilidade de excluir um sócio sempre que haja para tanto uma razão séria e seja qual for o tipo de sociedade. Apesar das dificuldades dos textos legais (não no que toca às sociedades de pessoas – §140.º c.com. alemão, mas no âmbito das sociedades por quotas, para as quais o § 34, II da respectiva Lei exige, como requisito de validade da amortização de quotas e consequente exclusão de seu titular, a prévia fixação nos estatutos das condições em que ela pode ser deliberada), a doutrina e a jurisprudência germânicas, sentindo a necessidade urgente de prover as sociedades de um meio eficaz de afastar um sócio intolerável, não tiveram dificuldades de defender que a exclusão de sócios é possível sempre que para tanto exista um motivo grave (Wichtiger Grund), pois a exclusão é mera aplicação do princípio segundo o qual não há vínculos jurídicos duradouros indissolúveis, desde que exista um motivo justo” (p. 55). Os fundamentos foram lançados, e aceitos, há quarenta anos no direito europeu. Já é tempo de refletir sobre as razões que os levaram a afastar o formalismo puro e simples.

Leia +
23/03/2009

PLS 163/2008 – uma boa razão para antecipar projetos de reestruturação societário

Está em tramitação no Senado o PLS 163/2008, que propõe uma redução do percentual máximo de ações preferenciais sem voto (ou com restrição no exercício deste direito). Atualmente, até 50% das ações de uma companhia podem ser preferenciais sem voto, ou com voto restrito. Se a proposta for aprovada, o percentual máximo passará a ser de 25%. Da exposição de motivos do projeto extrai-se que o mesmo teria derivado da necessidade de se tutelar os investidores, na medida em que “a questão da separação entre propriedade e controle causa problemas quando o controlador, ao eleger a maioria dos administradores, sente-se em situação confortável para extrair benefícios privados em detrimento da companhia (private benefits of control), gerando enriquecimento dos controladores e administradores em detrimento dos investidores”. Consta ainda da exposição de motivos que a tendência seria a extinção das ações preferenciais. Ainda que a razão fundamental da proposta (proteção aos investidores) seja louvável, o caminho escolhido tenderá a produzir mais prejuízos do que benefícios. Há que se considerar duas questões: a) a adoção de níveis de governança corporativa que aumentem a proteção aos investidores é voluntária, e não obrigatória; b) a limitação destas ações preferenciais impede a utilização de estratégias de reestruturação societária que possibilitam a preservação de algumas estruturas empresarias. É sobre este segundo aspecto que vamos focar nossa breve análise. Não é difícil imaginar uma sociedade formada essencialmente por herdeiros de seus instituidores. Herdeiros de segunda e, após, de terceira geração. Herdeiros que crescerão em número e terão interesses diversificados. Nestes casos, é natural que a empresa inicialmente constituída torne-se uma holding que abriga uma série de outros empreendimentos, de natureza e objetos distintos, em que o controle societário é detido pelo conjunto dos familiares, enquanto a administração de cada unidade é exercida por uma determinada parte da família. Em situações como esta, as ações preferenciais sem direito a voto são um importantíssimo instrumento de gestão. Elas permitem que os controladores tenham preservados seus direitos econômicos, bem como que os gestores tenham estabilidade na condução do negócio, especialmente porque o ingresso de novos herdeiros não trará o risco de uma intervenção na forma como os negócios vinham sendo conduzidos. Destaque-se que os preferencialistas sem voto não são figuras passivas em uma sociedade. Podem defender seus direitos, principalmente por meio da utilização do conselho fiscal e da participação no conselho de administração eventualmente constituído na sociedade. Ao se reduzir a possibilidade de utilização das preferenciais sem direito a voto (ou com restrição no exercício deste direito), o caminho natural será mesmo a extinção das preferenciais. Não porque elas sejam danosas aos interesses sociais, mas porque sua função de composição de interesses diversos em uma mesma sociedade estará quase que totalmente esvaziada. O projeto parte da premissa de que os controladores tenderão a abusar de seu poder de controle. A premissa está errada. Os abusos, que são a exceção, podem ocorrer em sociedades com maior ou menor participação dos minoritários, e poderão ser combatidos pelos mesmos instrumentos, tenha a sociedade o capital dividido em ações PN e ON ou não. Outra premissa equivocada é a de que a busca por padrões mais elevados de governança corporativa é algo a ser buscado por todas as estruturas societárias. Esta linha de raciocínio não leva em consideração o fato de que há companhias capitalizadas, que independem de novos aportes. Aliás, estas são a maioria em um país em que há muito mais companhias fechadas do que abertas. A lei deveria garantir flexibilidade na estruturação de sociedades empresárias, permitindo que os mais diversos interesses possam ser compostos. Impor padrões é esquecer a diversidade das organizações empresariais. Diante das tendências demonstradas pelo legislador, a saída útil é antecipar projetos de reestruturação societária, fugindo das limitações da lei que está por vir.

Leia +
16/03/2009

Memorandos de entendimento em negócios empresariais

Ele não está nos códigos, nem nos manuais. Mas não há negócio empresarial relevante que prescinda de sua elaboração. O MOU (memorandum of understanding), ou, em bom português, memorando de entendimento, é um documento preliminar usualmente assinado por empresários que abrem uma fase de negociações a respeito de negócios de maior complexidade. É o que ocorre, por exemplo, em operações de aquisição de controle societário, de transferência de tecnologia ou de trespasse de estabelecimento. No plano público (que não será objeto desta breve análise), os MOUs são ainda utilizados por órgãos públicos para a troca de informações com instituições equivalentes de outros países. Por exemplo, a CVM pode firmar MOU com a norte-americana SEC para a troca de informações restritas sobre o mercado de valores mobiliários, seja para fins de investigação, seja para a fixação de políticas públicas. A estes memorandos aplicam-se os termos da Lei Complementar 101/2005. Voltando ao plano dos negócios empresariais, o conteúdo básico de um MOU é a descrição do negócio, as bases gerais sobre as quais se pretende negociar, a abertura de informações para as partes contratantes, um prazo razoável para a conclusão do negócio e o dever de sigilo sobre todas as informações da outra parte que forem obtidas durante a negociação. Este último aspecto deixa clara a utilidade negocial dos MOUs. Ao se abrir, por exemplo, um processo para a aquisição de controle societário, procede-se à due diligence, na qual a parte compradora (normalmente por meio de uma empresa especializada) investiga a real situação financeira, contábil, trabalhista, tributária e contratual da empresa sobre a qual a negociação está focada. Toda a contabilidade, todos os contratos, todos os documentos internos são abertos à parte compradora. Muita informação estratégica pode ser extraída destes documentos. Se a negociação frustrar-se nas etapas posteriores (seja por indeterminação quanto ao valor da operação, seja por incertezas derivadas da crise econômica mundial), é preciso ter um documento que possa ser oposto ao potencial comprador que se utilizar das informações obtidas para prejudicar o então vendedor (reduzindo o preço da empresa em futuras operações) ou para favorecer a concorrência (talvez o próprio comprador torne-se concorrente, fechando negócio com outro agente econômico que atue na mesma área). Uma cláusula de confidencialidade, vinculada a uma limitação de concorrência, podem significar a preservação de uma empresa. A vedação à concorrência, desde as tratativas iniciais, impede que a negociação seja utilizada com instrumento para angariar conhecimento específico sobre a área negocial em que o agente econômico deseja atuar, seja diretamente, seja por meio da aquisição do controle de empresa concorrente (ou ajuste de contrato de colaboração). Outro aspecto a ser considerado é que a condução de uma negociação pode conduzir a surpresas desagradáveis à parte vendedora. Não é difícil imaginar uma situação em que o vendedor, em uma operação de transferência de empresa, conta com o imediato recebimento de valores; contudo, após meses de negociação, é colocada sobre a mesa uma cláusula de performance, que altera totalmente o sentido do negócio. Um MOU bem elaborado evita este tipo de surpresa, na medida em que nele estarão desde logo fixadas as condições gerais do negócio. Daí já se pode constatar que muitos litígios podem surgir entre agentes econômicos ainda na fase de negociação de um contrato. Litígios que podem tomar uma relevante dimensão econômica. Este fato faz com que também seja útil a inclusão de cláusula arbitral nos MOUs. Garante-se assim uma solução ágil, especializada e discreta a respeito das demandas que possam surgir entre os empresários envolvidos. Entre as pretensões que podem ser deduzidas, inclui-se a própria desistência injustificada do negócio. Como já se posicionou o Tribunal de Justiça de São Paulo, “o contrato preliminar, ou pacto de contrahendo, tem por objeto a celebração de um contrato definitivo, advindo da ausência injustificada de celebração deste último o direito a eventual reparação de danos” (Apelação Cível 217.023-4/7, 10.ª Câmara Direito Privado, Rel. Des. João Carlos Saletti, j. 7/2/2007). O que é surpreendente é que estes documentos, tão comuns e estudados no plano do direito público, não sejam objeto de investigações mais profundas no campo do direito privado, onde podem (e devem) ser utilizados como instrumentos preliminares em uma série de contratos empresariais.

Leia +
09/03/2009

Recuperação judicial de cooperativas

Paul Singer é um dos mais importantes estudiosos da economia brasileira. Neste mês, o economista (que é titular da Secretaria Nacional da Economia Solidária desde 2003) afirmou que o impacto da crise no Brasil é brutal. Tal visão, rara no ambiente propagandista do Governo Federal, veio ainda acompanhada de propostas concretas, entre as quais se destacam o controle do fluxo de capitais especulativos, a redução da alavancagem nas instituições financeiras e o desenvolvimento de estruturas de economia solidária. Neste último campo, destaca-se o incentivo à constituição de cooperativas, especialmente como forma de evitar as demissões em massa. O incentivo ao cooperativismo não é novidade. Há décadas contamos com legislação que trata de forma privilegiada esta forma de desenvolvimento da atividade econômica. Mas quando se coteja a legislação que trata das falências e recuperações com as normas que regulam as cooperativas, percebe-se algo surpreendente: estas, dentro de uma linha de interpretação majoritária (da qual discordamos), não poderiam pedir recuperação em caso de crise financeira. O entendimento clássico sobre a matéria vem no sentido de que a Lei 11.101/2005, que trata das falências e recuperações de empresas, somente seria aplicável aos empresários. E as cooperativas, de acordo com o Código Civil, são sociedades simples, e não empresárias, mesmo que a forma de desenvolvimento da atividade econômica organizada seja muito parecida com a dos empresários. Restaria a aplicação da lei 5.764/71. Entre outras matérias, esta lei trata da liquidação das cooperativas, afastando expressamente as regras da lei falimentar. Mas nela não há um mecanismo equivalente à recuperação. Esta linha de interpretação é contrária à função social das leis regentes tanto da recuperação quanto das cooperativas. Se os empresários em geral têm à sua disposição o mecanismo da recuperação para que a empresa possa ser preservada durante a fase de saneamento de seu passivo, não há nenhuma razão lógica que justifique o afastamento das cooperativas deste benefício legal, especialmente a se considerar o regime jurídico protetivo que em geral é disponibilizado às cooperativas. A incongruência desta situação jurídica levou a algumas reações oportunas. A mais importante delas é o Projeto de Lei 6.230/2005, ainda tramitando na Câmara dos Deputados, que tem por objeto a extensão do processo de recuperação às cooperativas e às sociedades simples. A aprovação deste Projeto de Lei não só traria um necessário tratamento unificado para a insolvência derivada do desenvolvimento de atividade econômica como aproximaria a legislação nacional do padrão adotado não só na Europa, mas também em outros países latino-americanos (como Argentina e Chile), que possibilitam a recuperação não só para os empresários, como também para as sociedades simples e as cooperativas. Mas, enquanto o projeto não é aprovado, temos a firme convicção de que há argumentos de peso que permitem contornar o senso comum no sentido de que a lei de recuperação não seria aproveitável pelas cooperativas.
Para construir esta conclusão, devem ser analisados fundamentos tanto de natureza formal quanto de natureza funcional. No plano formal, as normas que vedariam o pedido de recuperação por cooperativas seriam, principalmente, os arts. 1.º e 2.º da Lei 11.101/2005. O art. 1.º dispõe que a lei é aplicável aos empresários e sociedades empresárias. Já o art. 2.º apresenta a seguinte redação: “Esta Lei não se aplica a: I – empresa pública e sociedade de economia mista; II – instituição financeira pública ou privada, cooperativa de crédito, consórcio, entidade de previdência complementar, sociedade operadora de plano de assistência à saúde, sociedade seguradora, sociedade de capitalização e outras entidades legalmente equiparadas às anteriores.” Vamos partir da premissa de que não há palavras inúteis na lei. Se o art. 1.º deve ser interpretado de maneira estrita, focado no empresário tal como definido no art. 966 do Código Civil, não haveria sentido na inclusão das cooperativas de crédito na lista do art. 2.º. Afinal, se as cooperativas em geral não são sociedades empresárias, elas estariam de plano, e na forma do art. 1.º, excluídas do âmbito de aplicação da lei falimentar. Mas o art. 2.º foi expresso ao afastar de seu âmbito de incidência as cooperativas de crédito. Não as cooperativas em geral, mas apenas as cooperativas de crédito. Uma interpretação racional desta norma viria no sentido de que as cooperativas em geral, excetuadas as de crédito, poderiam se aproveitar de normas da Lei 11.101/2005 que não colidissem com sua legislação específica (Lei 5.764/71). Como a Lei 5.764/71 trata do processo de liquidação das cooperativas, o regime jurídico das falências não poderia ser a elas aplicado, mantendo-se a norma especial. Mas como a Lei das Cooperativas não trata de recuperação, concordata ou outro mecanismo de preservação em época de crise financeira sanável, não haveria óbice legal à aplicação das disposições da Lei 11.101/2005, no tocante à recuperação, também às cooperativas (com a exceção, prevista pela lei, das cooperativas de crédito). A este argumento hermenêutico soma-se outro, ainda mais relevante: a viabilidade da recuperação de cooperativas é uma medida de cumprimento da função social do direito. Afinal, se não se autoriza a recuperação em favor de uma cooperativa em situação de crise financeira sanável, a alternativa seria a sua liquidação. Alternativa que, como é evidente, a todos prejudica. Assim como se prevê para as empresas em geral, as cooperativas deveriam ser preservadas em caso de crise financeira sanável. Esta medida protegeria os interesses dos cooperados e de seus credores, já que a manutenção da atividade econômica gera renda a uns e possibilidade de recebimento a outros. De nada adianta pensar em economia solidária ou em incentivo ao cooperativismo se, no momento da crise, as cooperativas estão menos protegidas do que os empresários em geral. Soluções devem ser buscadas, em especial nesta época de crise, seja por meio de uma lei que elimine dúvidas, seja por meio de uma interpretação focada na função social da lei atual.

Leia +
02/03/2009

Liberdade, igualdade, dignidade

Nestes tempos de crise, o mundo está buscando uma releitura da ordem econômica. Propostas concretas estão surgindo, envolvendo imposição de barreiras comerciais, estatização do sistema financeiro, restrições a demissões, suporte financeiro a setores fundamentais da economia e outras estratégias ainda menos ortodoxas. Poucos países (o Brasil, infelizmente, entre eles) mantêm um dolce far niente de achar que a crise não é com eles. Vamos falar de quem está preocupado, e de suas propostas. Talvez o principal problema a ser enfrentado seja a definição do nível de liberdade no desenvolvimento da atividade econômica. Liberdade plena, como se viu, não dá em eficiência, mas em abusos. Abusos que geram desigualdade, que deve ser combatida pelo Estado. E aí surge a questão: em que medida a liberdade e a igualdade podem ser socialmente buscadas? Ainda que os conceitos façam parte da tríade revolucionária, o que lhes confere uma aproximação natural, a liberdade e a igualdade somente podem conviver no plano da orientação geral das políticas sociais se houver uma relativização de ambas. Estando a sociedade contemporânea fundada na economia de mercado, a liberdade também abrange a possibilidade de busca pelo desenvolvimento profissional individual por meio do empreendedorismo. Juridicamente, damos a esta possibilidade de escolha a designação de liberdade de iniciativa. Uma sociedade fundada na liberdade de iniciativa será materialmente desigual. Empreendedores bem sucedidos, orientados pela inovação e pela eficiência, serão materialmente recompensados. E, neste processo essencialmente seletivo, resta evidente que o número de perdedores será significativo. Ou seja: o produto material da liberdade é a desigualdade. Evidente que o Estado não poderia dar as costas a quem perde seu emprego, ou seu negócio, seja em tempos de estabilidade ou de crise. O que não é tão simples é definir qual a melhor linha de atuação estatal diante deste problema. A estratégia mais simplista foi adotada até 1989 em nações que igualavam todos na pobreza. Nações que dividiam socialmente os prejuízos da ineficiência estatal. A estatização dos meios de produção somente não foi de todo enterrada porque ainda há teóricos, que não a viveram, que fecham os olhos à razão e à história em defesa de uma agenda de reformas que não se reforma há 40 anos. Teóricos que, quase todos, vivem na América Latina. A estratégia mais falsa foi a saída retórica de afirmar que todos eram iguais no acesso às oportunidades de desenvolvimento individual. Caberia ao Estado fornecer educação. O resto caberia aos indivíduos. O preço da derrota era de responsabilidade do looser. Sociedades que conhecem o conceito jurídico e moral da dignidade humana não toleram esta formulação. A estratégia mais justa provavelmente surgirá deste momento histórico em que a humanidade se viu obrigada a repensar a ordem econômica, estarrecida diante da inesperada e colossal crise. A equação tem uma formulação simplista: não se pode abrir mão da eficiência econômica derivada da liberdade de iniciativa, ao mesmo tempo em que não se pode dar as costas aos desamparados em um processo naturalmente excludente da maioria. A materialização desta solução, contudo, revela uma enorme quantidade de problemas. O erro essencial é limitar demasiadamente a liberdade, bloqueando as iniciativas empreendedoras. Impedir materialmente a liberdade de iniciativa pode propiciar maior igualdade; mas será uma igualdade na pobreza. É preciso crescer, assim como é preciso cuidar dos seres humanos envolvidos na seleção natural do mercado. De outro lado, a ampliação da rede previdenciária estatal implica em custos que inibem fortemente a capacidade estatal de investimento em educação, infraestrutura e outros campos sem os quais o empreendedorismo não é viável. A questão, como se vê, é de extrema complexidade. Muitas propostas ruins surgirão até que se divise o melhor caminho. O que não é admissível é manter uma postura passiva, acreditando que uma economia fundada em exportação de commodities pode ser sustentável durante e depois da crise.

Leia +