19/07/2008

Escola de Chicago – conclusões e distorções

Há cerca de 30 anos, surgiu em Chicago a escola da Análise Econômica do Direito, também chamada de Law and Economics. Seus postulados somente começaram a permear as obras acadêmicas brasileiras há poucos anos (teria sido uma viagem difícil, provavelmente a pé, entre Chicago e o Brasil?). E, na maior parte dos casos, os fundamentos de seus doutrinadores são aplicados de forma equivocada. Normalmente, utiliza-se das obras deste movimento acadêmico para disseminar a falsa conclusão de que a proposta central seria a de limitar as lides aos seus aspectos econômicos. As leituras superficiais daqueles postulados indicariam que o direito deveria ser desumanizado, para que a análise do julgador se limitasse a aferição de interesses econômicos, buscando sempre a solução economicamente mais eficiente. E daí vêm as diatribes, as acusações de que tais estudiosos estariam propondo a sujeição dos aplicadores do direito aos egoísticos interesses dos capitalistas. Quando dedicamos maior atenção aos textos daquela escola, contudo, percebemos que suas propostas não envolvem o simplismo da limitação da atividade judicial à elaboração de cálculos econométricos. No clássico artigo The Problem of Social Cost (The Journal of Law and Economics, outubro de 1960, pp. 1-44), Ronald Coase afirma a necessidade de serem considerados os prejuízos causados a terceiros no exercício de uma atividade econômica, sempre em comparação com os ganhos decorrentes da manutenção desta atividade, revelando-se a eficiência econômica somente quando estes comportarem aqueles. Indo além, expõe a necessidade de o Poder Judiciário considerar os ganhos sociais decorrentes da manutenção de uma atividade econômica que eventualmente gere prejuízos individuais a determinadas pessoas, desde que, após a compensação dos prejuízos econômicos, haja uma relação de ganho não só para o empreendedor como também para a coletividade em geral. Sua análise deriva do estudo de diversos casos, em que proprietários de imóveis contíguos a estabelecimentos empresariais (ou mesmo a obras públicas, como os aeroportos) sofrem danos decorrentes da emissão de fumaça, de ruídos e de outras formas de limitação ao seu direito de propriedade. Nestes casos, buscou-se uma solução que não se limitava a proibir a exploração da atividade, mas fixava uma indenização ao proprietário pelos prejuízos sofridos, em valores que não tornassem economicamente ineficiente a exploração da atividade empresarial causadora do dano. Por fim, o autor analisa as proposições de Pigou, outro economista que procurou estudar os fatos jurídicos sob o viés econômico, para concluir que a certeza na indenização dos danos causados por uma determinada atividade econômica poderia levar os potenciais lesados a não tomarem as cautelas mínimas para evitar os danos, fato que potencializaria os custos com indenizações e, em última instância, poderia gerar uma redução ou mesmo a eliminação das atividades causadoras de danos. O autor admite, assim, em nome do interesse social e da eficiência econômica, a possibilidade de redução dos riscos e custos com indenizações impostas aos agentes da atividade econômica, sempre na salvaguarda de interesses superiores. Destas percepções iniciais, um grupo de pesquisadores norte-americanos (que posteriormente viria a ser conhecido como Escola de Chicago) construiu uma linha de análise econômica dos fatos jurídicos. Partiram da premissa de que a ciência jurídica deve se aproximar da ciência econômica, para que sejam compreendidos os efeitos econômicos das decisões judiciais. Mas as conclusões que foram firmadas a partir de tal premissa não vieram no sentido de sempre prevalecer o interesse econômico. A principal orientação hermenêutica proposta pelos estudiosos da Escola de Chicago vem no sentido de que as decisões judiciais podem gerar efeitos econômicos negativos, a serem suportados por toda a coletividade. Seriam dois os principais efeitos negativos: a criação de barreiras injustificadas ao desenvolvimento de certas atividades econômicas e o incentivo à produção de danos indevidos. Para compreender o primeiro dos desvios, deve-se partir da percepção de que todas as atividades econômicas envolvem um determinado grau de risco, e uma potencialidade de produção de danos. Casos os danos sejam previsíveis e venham de fato a ser causados, a determinação de sua indenização, de forma correta e equilibrada, é um fato econômico natural para o seu causador, na medida em que o risco de pagamento da indenização está inserido na margem de ganho prevista para a atividade econômica. Quando, porém, a condenação à indenização dos danos é imposta de forma exagerada, seja quanto aos valores seja quanto à forma de cobrança, ocorrerá uma elevação artificial nos riscos envolvidos na atividade econômica que, se considerada pelo empreendedor, pode levá-lo a desistir de alocar seus recursos em atividades produtivas. Não se afirma que os agentes econômicos tenham direito de causar danos indenizáveis, nem que sua responsabilidade deva ser afastada. Há danos socialmente intoleráveis (como ocorre no campo dos danos ambientais ou na utilização de trabalho infantil, entre tantos outros casos que infelizmente poderiam ser citados) que devem ser severamente combatidos pelo Judiciário. O que se afirma é que o padrão de indenização deve ser proporcional ao dano causado, nas hipóteses em que se admite a produção do dano. Caso as indenizações sejam superiores, sua finalidade abrangerá não só a reparação do dano, como também o efeito posterior de evitar que aquele determinado dano volte a ser causado a outra pessoa. Mas, como afirmamos, qualquer atividade econômica envolve alguma possibilidade de dano (seja pela possibilidade de defeito de qualidade na prestação de produto ou serviço, seja pela necessidade de se recorrer à obtenção de crédito externo para o desenvolvimento das atividades, seja por tantos outros fatos moralmente aceitáveis), e a adoção de uma postura no sentido de que nenhum dano seria admissível levaria a um efeito econômico socialmente indesejável, consistente na opção pelo não desenvolvimento de atividade econômica. Já o segundo efeito econômico negativo que poderia advir de decisões judiciais que não considerem a realidade econômica é o incentivo à produção do dano, o que ocorre quando o padrão de indenizações não só é aceitável, como também se mostra conveniente para o agente econômico. É o que ocorria, por exemplo, no tempo em que os juros e a correção monetária sobre os valores judicialmente debatidos eram muitos inferiores aos ganhos obtidos com a aplicação financeira destes valores. Neste quadro, muitos foram os que se utilizaram do Judiciário (a alimentaram sua ineficiência) pensando nos ganhos financeiros obtidos com valores provisionados para o pagamento de indenizações. Podemos também citar multas administrativas de difícil liquidação, que se mostram como convites à prática de ilícitos. Em síntese, constata-se da leitura dos autores vinculados à Escola de Chicago que não se está a propor a simplista e inaceitável maximização de lucros em benefício dos agentes da atividade econômica. O que se propõe é o exame da adequação entre as decisões judiciais e a realidade econômica, evitando-se tanto a imposição de barreiras injustificadas ao desenvolvimento econômico quanto a manutenção de sistemas de repressão que incentivem a prática de ilícitos. E não há nada de socialmente desinteressante nestes propósitos.

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17/07/2008

As Alterações do Cpc Promovidas Pela Lei 11.382 E A Execução Fiscal

1. Considerações propedêuticas: a execução fiscal e os princípios tributários e processuais em jogo As particularidades do processo tributário refletem necessariamente o particularismo da lide fiscal. A lide tributária não é idêntica à lide civil sobretudo porque a relação obrigacional fiscal dispensa o consentimento direto do cidadão-contribuinte – eliminando o elemento volitivo na formação dessas obrigações – e, além disso, porque o Estado detém poderosas prerrogativas de autotutela administrativa na formação do título executivo extrajudicial, através do regime jurídico do lançamento. Por isso, na Itália, Enrico Allorio, afirmou textualmente que o processo tributário põe à prova o processo civil e – trafegando ainda mais longe – Francesco Carnelutti, advertiu que o processo tributário submete à prova a qualidade do próprio Direito Público – e por extensão a própria condição qualitativa do Estado de Direito. Sustentou o maestro de Padova a necessidade de um processo diferenciado para cuidar de uma lide diferenciada, nascendo então o princípio da diferenciação da lide tributária. Na mesma esteira, na Espanha, Sainz de Bujanda identificou no processo tributário um alto grau de substantividade, atribuindo-lhe a mesma densidade e especificidade teórica que deve ser atribuída ao processo civil ou ao processo penal. Estas progressivas percepções doutrinárias culminaram com a formulação de Ramón Valdés Costa, que ao examinar a denominada “tríplice função do Estado” (criador da obrigação fiscal, credor da mesma e juiz dos conflitos que se apresentem), incluiu, pioneiramente, o princípio da garantia jurisdicional ao lado dos princípios tributários da legalidade e da isonomia.[1] Além disso, não há dúvidas de que no Brasil o sistema constitucional tributário, ao tutelar através do due process of law os valores liberdade e propriedade, edificou autêntico regime de especial segurança constitucional em matéria fiscal, sistema de garantias materiais cuidadosamente cercado de garantias formais e processuais que demandam a existência de processo apto à sua realização. Como inegavelmente a execução forçada dos bens do devedor tributário representa o ponto culminante na potencial conflituosidade desta relação, o regime jurídico da Lei de Execução Fiscal não escapa ao governo do princípio da diferenciação da lide tributária que – devidamente cotejado em face da Constituição – se converte em imperativo jurídico segundo o qual o processo executivo dos títulos tributários deve ser apto a promover a especial segurança constitucional em matéria tributária
É, então, com esse modo de raciocínio especificamente processual tributário que deve ser iluminada a interpretação da Lei nº 11.382, de 06 de dezembro, de 2006, que promoveu diversas alterações ao Código de Processo de Civil, especialmente no que concerne aos processos de execução fundados em títulos extrajudiciais. Essas modificações fazem parte do pacote de reformas que operam no processo civil e cuja motivação explícita é a de conferir maior celeridade ao processo judicial, prestigiando, dessa forma, o princípio da duração razoável do processo. Este princípio está positivado no art. 5º, inciso LXXVIII da Constituição Federal[2], com a seguinte redação: “a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação”. Este novo dispositivo constitucional reacende as questões relativas ao tempo, fenômeno indissociável da própria ideia de processo, principalmente em sua conotação estritamente instrumental. É cediço, sem embargo, que contemporaneamente o processo representa realidade mais ampla que sua sua função meramente instrumental e passa a incorporar um grupamento de garantias de enraizamento constitucional como o contraditório e a ampla defesa, expressões gerais do devido processo legal em sua vertente processual (procedural due process). Esta amálgama de garantias serve aos valores fundamentais da liberdade e da propriedade (ninguém será privado de sua liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal). O rito processual, e, portanto, o tempo que lhe é inerente, deve constituir-se em instrumento apto para assegurar a vitalidade dos valores processuais contidos na cláusula do due process of law. Ou seja, o tempo no processo deve ser compreendido não como um valor instrumental em si mesmo, mas sim como ferramenta a serviço das próprias garantias processuais, pois esse dualismo instrumento/garantia remete a outro binômio potencialmente conflituoso: segurança/justiça, de modo a que os instrumentos processuais promovam a necessária segurança e as garantias do processo sirvam à realização da justiça. A Emenda Constitucional nº 45 foi editada com o propósito de reformar o Poder Judiciário constantemente criticado pela demora no trâmite dos processos judiciais. Aliás, a Exposição de Motivos – MJ nº 204[3] da EC 45, cuja proposta é a formalização do “Pacto de Estado em favor de um Judiciário mais Rápido e Republicano”, torna expresso esse propósito: “Poucos problemas nacionais possuem tanto consenso no tocante aos diagnósticos quanto à questão judiciária. A morosidade dos processos judiciais e a baixa eficácia de suas decisões retardam o desenvolvimento nacional, desestimulam investimentos, propiciam a inadimplência, geram impunidade e solapam a crença dos cidadãos no regime democrático”. Há que se ter cautela, pois a primeira noção que surge da leitura, por vezes açodada, do princípio da razoável duração do processo é de que esta cláusula pretende – exclusivamente – promover a aceleração do processo, confundindo-se duração razoável com celeridade, proposição parcial, senão falsa, e potencialmente continente de graves riscos. Com efeito, o tempo razoável para o processo não pode ser, de forma simplista, confundido com celeridade pura e simples. Em um processo de assento constitucional, concebido como amálgama de garantias, não é necessariamente o tempo mais curto que será o tempo mais razoável. A falta de razoabilidade do lapso do iter processual pode se manifestar tanto no tempo excessivamente longo como no indevidamente curto. O processo instantâneo tende a ofender a razoabilidade tanto quanto o processo vitalício. Não será certamente razoável o processo prematuramente encerrado, como também não serão razoáveis as providências processuais que privilegiem a velocidade e inexorabilidade de seus efeitos em detrimento da possibilidade de defesa útil por parte do jurisdicionado, sobretudo quando se tratar do contribuinte. Como o tempo é realidade axiomaticamente indissociável do processo, acelerar seu trâmite ou amputar etapas relacionadas ao procedural due process representará, em determinadas hipóteses, a negação da razoabilidade de sua duração, uma vez que processo “instantâneo” ou “quase instantâneo” representa, no mais das vezes, contraditio in terminis, ou seja a própria noção de processo implica transcurso de certo tempo, lapso razoável para que possa ser solucionado e para que suas garantias essenciais sejam preservadas. A instantaneidade ou o encurtamento abrupto do processo configura, muitas vezes, atentado contra sua racionalidade – inexiste processo sem tempo – e nessa medida passa a representar desafio ao princípio da duração razoável do processo: o tempo é insuprimível do processo. Logo, ainda que se admita – como é inevitável – que a morosidade excessiva presta lamentável desserviço à administração da justiça e à segurança jurídica, o outro lado também é rigorosamente verdadeiro, ou seja, o encurtamento excessivo é fonte de injustiças e de insegurança jurídica. Pode-se então afirmar, como temos ressaltado, que a noção nuclear de duração razoável abomina os extremos, e condena à inconstitucionalidade tanto os processos de duração excessivamente longa, patologicamente eternizados, como os processos encurtados, encolhidos artificialmente em detrimento das garantias do procedural due process.
É com esse foco que devem ser examinadas algumas das alterações promovidas no regime do CPC, especialmente, como faremos no presente estudo, aquelas referentes ao processo de execução de título extrajudicial e suas possíveis implicações no campo tributário. 2. O metacritério para solução de possíveis conflitos entre o CPC e a LEF Para melhor compreensão das repercussões que a Lei nº 11.382/2006, modificadora do CPC, causou na LEF, é necessário, primeiramente, estabelecermos algumas premissas referentes ao tratamento que a teoria geral do direito dá às antinomias. Em primeiro lugar há que se admitir que existe peculiar contexto normativo que inibe a utilização pelo hermeneuta dos critérios ordinários para a solução de antinomias[4]. Não se aplica o critério hierárquico (lex superior derogat legi inferior), vez que as normas em oposição estão inseridas no mesmo patamar – são ambas leis ordinárias. Também não socorre o intérprete o critério cronológico – como poderia parecer de imediato aos mais desavisados – porque a norma mais nova é geral enquanto que a norma mais antiga é especial, o que, em última análise, promove a oposição entre dois critérios: lex posterior derogat legi priori em aberta colidência com lex specialis derogat legi generali. A contradição entre critérios caracteriza a existência de antinomia de segundo grau. Para essa hipótese, leciona Maria Helena Diniz: “em caso da antinomia entre o critério de especialidade e o cronológico, valeria o metacritério lex posterior generallis non derrogat priori specciali, segundo o qual a regra de especialidade prevaleceria sobre a cronológica”[5]. 3. A Lei nº 11.382/2006 e a Execução Fiscal Em consonância com essa meta-regra de superação de antinomias, o regime do CPC, modificado pela Lei 11.382/06, é a lex posterior generallis e não pode derrogar a LEF – Lei 6.830/80, que é a norma priori specciali, o que significa que, apesar da nova micro reforma do capítulo da execução do Código de Processo Civil, somente aqueles dispositivos que não forem colidentes com a LEF é que poderão ser aplicados. A solução supracitada, além de apropriada à luz de critérios lógico-normativos, afigura-se inteiramente ajustada aos pressupostos axiológicos do sistema processual e tributário.
Logo, a execução judicial prevista na Lei 6.830/80 é ação exacional própria e tem por finalidade específica a disciplina da Dívida Ativa da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios e respectivas autarquias. Além disso, apesar de que a execução possa ser vislumbrada como subespécie de processo executivo, o Código de Processo Civil permanece sendo aplicável apenas “subsidiariamente” conforme preceitua textualmente o art. 1° da LEF, não havendo sentido em sustentar-se que o diploma subsidiário se imponha com força derrogatória ao principal. Adicione-se que inexiste na Lei 11.382/06 qualquer referência à LEF, de modo que, quisesse o legislador alterá-la deveria tê-lo feito expressamente – o que não fez. O CPC, em sua aplicação suplementar, deve ser fonte geral de princípios, notadamente para servir como contrapeso aos excessos cometidos na execução fiscal em nome dos privilégios (rectius, prerrogativas) da Fazenda Pública, mas jamais a regra afluente pode ser implicitamente ab-rogatória. É com base nesse raciocínio que procederemos ao exame que segue abaixo, isto é, somente nos casos em que os dispositivos da Lei nº 11.382 não explícita ou mesmo implicitamente colidentes com a LEF é que poderão ser aplicados. Vejamos, então, quais são as principais alterações promovidas pela lei ora em estudo, bem como se repercute ou não no processo de execução fiscal. 3.1 Honorários de Sucumbência e Redução da verba honorária O art. 652-A do CPC, inserido pela Lei 11.382/2006, prevê a possibilidade de o magistrado, ao despachar a inicial, fixar, de plano, os honorários de sucumbência. A Lei de Execuções Fiscais não possui regra semelhante e, tampouco que com ela confronte, logo esta regra do CPC poderá aplicar-se subsidiariamente à LEF. O mesmo ocorre com o parágrafo único do art. 652-A do CPC, ao estabelecer que: “No caso de integral pagamento no prazo de 3 (três) dias, a verba honorária será reduzida pela metade”. Este dispositivo afigura-se como um benefício que deve ser concedido ao executado caso proceda ao pagamento integral da dívida, acrescida de juros e correção monetária, e, ainda, o valor referente aos 50% dos honorários fixados de plano pelo juiz, ao despachar a inicial. No caso da execução fiscal, se o executado proceder ao pagamento da execução, no prazo de 5 (cinco) dias – conforme determina o art. 8º. da LEF – deverá receber o benefício do desconto das verbas honorárias, previsto pelo parágrafo único do art. 652-A do CPC. 3.2. Ordem preferencial A Lei nº 11.382/2006 alterou o art. 655 do CPC, que dispõe acerca da ordem preferencial dos bens que deverão ser nomeados à penhora, atribuindo-lhe a seguinte redação: “A penhora observará, preferencialmente, a seguinte ordem: I – dinheiro, em espécie ou em depósito ou aplicação em instituição financeira; II – veículos de via terrestre; III – bens móveis em geral; IV – bens imóveis; V – navios e aeronaves; VI – ações e quotas de sociedades empresárias; VII – percentual do faturamento de empresa devedora; VIII – pedras e metais preciosos; IX – títulos da dívida pública da União, Estados e Distrito Federal com cotação em mercado; X – títulos e valores mobiliários com cotação em mercado; XI – outros direitos”. O primeiro ponto que se pode verificar da nova redação conferida ao art. 655 é que o ato nomear bens à penhora não mais se afigura como direito do devedor, mas sim como faculdade do próprio credor, que deverá apontá-los na petição inicial. A Lei de Execuções Fiscais estabelece, em seu art. 9º, que é o executado quem deve nomear bens à penhora. Caso assim não o faça, a penhora deverá recair sobre qualquer bem do executado (art. 10, LEF). Logo, a mudança advinda pela nova redação conferida ao art. 655, não pode ser utilizada na execução fiscal, já que – como vimos – a Lei 11.382/2006, na condição de lei geral posterior não tem força abrogatória da LEF, que é lei especial anterior. Em segundo lugar, a ordem preferencial dos bens também foi alterada. Esta alteração igualmente não repercute na LEF, pois, além de o art. 11 regular especificadamente esta questão, no inciso III, do art. 9º, existe remissão também expressa à observância da ordem preferencial contida no art. 11, que deverá ser observada. 3.3 “Penhora on line” A Lei 11.382/2006 acrescentou também o art. 655-A ao CPC, contendo o seguinte comando normativo: “Para possibilitar a penhora de dinheiro em depósito ou aplicação financeira, o juiz, a requerimento do exequente, requisitará à autoridade supervisora do sistema bancário, preferencialmente por meio eletrônico, informações sobre a existência de ativos em nome do executado, podendo no mesmo ato determinar sua indisponibilidade, até o valor indicado na execução”. Este dispositivo, em verdade, consagrou, no âmbito geral do processo civil, a chamada penhora on line[6], consistente no bloqueio de depósitos bancários ou de aplicações financeiras do executado, através de solicitação eletrônica ao Banco Central. Deste novel dispositivo inserido no CPC, destacam-se dois aspectos fundamentais. Em primeiro lugar a importante prescrição legal de que as informações prestadas pela autoridade supervisora do sistema bancário estarão limitadas ao valor indicado na execução, o que significa que está proibido o fornecimento de informação financeira que extrapole o âmbito dos valores executados. Em segundo lugar o respeito à impenhorabilidade absoluta dos “vencimentos, subsídios, soldos, salários, remunerações, proventos de aposentadoria, pensões, pecúlios e montepios; as quantias recebidas por liberalidade de terceiro e destinadas ao sustento do devedor e sua família, os ganhos de trabalhador autônomo e os honorários de profissional liberal”, conforme o rol do inc. IV do art. 649 do CPC. Da dicção deste dispositivo, pode-se entender que houve o permissivo legal para se efetuar a penhora on line como medida preferencial, ao passo que no processo de execução fiscal esta deve ser utilizada somente como medida excepcional. A penhora on line na execução fiscal está prevista no art. 185-A do CTN, o qual foi inserido pela Lei Complementar nº 118, de 9 de fevereiro de 2005 – com a seguinte redação: “Na hipótese de o devedor tributário, devidamente citado, não pagar nem apresentar bens à penhora no prazo legal e não forem encontrados bens penhoráveis, o juiz determinará a indisponibilidade de seus bens e direitos, comunicando a decisão, preferencialmente por meio eletrônico, aos órgãos e entidades que promovem registros de transferência de bens, especialmente ao registro público de imóveis e às autoridades supervisoras do mercado bancário e do mercado de capitais, a fim de que, no âmbito de suas atribuições, façam cumprir a ordem judicial.” O dispositivo supracitado condiciona a possibilidade da ordem aos casos em que a Fazenda demonstre que não localizou bens penhoráveis – somente a Fazenda pode fazer essa demonstração, porque a ordem de indisponibilidade é instrumento excepcional, extraordinário e extremamente gravoso, que não pode, a bem da segurança jurídica, se converter em mero expediente de cartório de execuções. De fato, o mandado de indisponibilidade carrega em seu núcleo vários elementos de elevado valor axiológico e prático. De valor axiológico uma vez que seu cumprimento implica quebra do sigilo pessoal do executado e de valor prático (e também jurídico) na exata medida em que a indisponibilidade somente pode atingir bens ou direitos disponíveis, realidade fática cuja verificação, no mais das vezes, é impossível em um juízo instantâneo, apriorístico. Como se vê, o magistrado, ao determinar a indisponibilidade de bens e direitos do executado, atinge, em uma única decisão, todo o universo econômico-financeiro do indivíduo, devassando cartórios, registros, instituições financeiras, trancando operações e bloqueando toda espécie de negócios jurídicos. Nesse exato sentido, o Superior Tribunal de Justiça tem se manifestado pelo caráter de excepcionalidade que deve nortear a utilização do mandado de indisponibilidade: “Em observância ao consagrado princípio favor debitoris (art. 620 do CPC), tem-se admitido apenas excepcionalmente a penhora do faturamento ou das importâncias depositadas na conta-corrente da executada, desde que presentes, no caso, requisitos específicos que justifiquem a medida, quais sejam: a) realização de infrutíferas tentativas de constrição de outros bens suficientes a garantir a execução, ou, caso encontrados, sejam tais bens de difícil alienação; b) nomeação de administrador (arts. 678 e 719, caput, do CPC), ao qual incumbirá a apresentação da forma de administração e do esquema de pagamento; c) manutenção da viabilidade do próprio funcionamento da empresa.”[7] De fato, inclusive à luz do princípio da razoável duração do processo, as providências que abreviam de forma potencialmente gravosa a constrição e também a expropriação dos bens do devedor, devem ser adotadas sem precipitação ou açodamento – no tempo processual correto – e, portanto, somente quando cumpridas as diligências que evidenciem a necessidade da medida extrema. 3.4. Penhora sobre o faturamento. Tema motivador de alta controvérsia e que evoca severos questionamentos quanto à gravosidade da constrição judicial, refere-se à possibilidade da incidência da penhora sobre o faturamento da empresa sob execução fiscal. Embora a jurisprudência admita a medida, desde que haja a investidura prévia de administrador especial, consoante a previsão dos arts. 677 e 678 do CPC[8], este expediente deve mostrar-se motivadamente necessário, especialmente nos casos de substituição da penhora, desautorizando-se o arbítrio da Fazenda Nacional. É medida excepcional que somente pode ser cogitada após formalmente demonstrado pelo exequente, do esgotamento das possibilidades de localização de outros bens sujeitos à execução.[9]
A Lei 11.382/06, a sua vez, também tratou deste tema ao incluir a seguinte regra no §3o do art. 655-A do CPC: “Na penhora de percentual do faturamento da empresa executada, será nomeado depositário, com a atribuição de submeter à aprovação judicial a forma de efetivação da constrição, bem como de prestar contas mensalmente, entregando ao exequente as quantias recebidas, a fim de serem imputadas no pagamento da dívida”. Esta nova regra do CPC deve aplicar-se em sua integralidade, ainda que subsidiariamente, ao regime das execuções fiscais da Lei 8.630/80. 3.5 Prevenção contra a fraude à execução por meio do registro público Com o objetivo de prevenir as fraudes à execução, a Lei nº 11.382/2006 adicionou o art. 615-A ao CPC, conferindo ao exequente a possibilidade de obter, no ato de distribuição do processo de execução, certidão comprobatória de ajuizamento da respectiva ação para fins de averbação no registro de imóveis, registro de veículos e outros bens sujeitos à penhora ou arresto. Humberto Theodoro Junior[10] explica quais são os efeitos da averbação, no seguinte sentido: “Os bens afetados pela averbação não poderão ser livremente alienados pelo devedor. Não que ele perca o poder de dispor, mas porque sua alienação pode frustrar a execução proposta. Trata-se de instituir um mecanismo de ineficácia relativa”. Assim, a averbação da execução não possui os mesmos efeitos que a averbação da penhora, vez que o bem pode ser alienado pelo executado. Em havendo a alienação do imóvel afetado pela averbação “a eventual alienação será válida entre as partes do negócio, mas não poderá ser oposta a execução, por configurar hipótese de fraude nos termos do art. 593, como prevê o § 3º do art. 615-A do CPC”. Em que pese este dispositivo beneficiar o exequente da execução, a sua utilização por parte da Fazenda Pública na execução fiscal não lhe seria benéfica, tendo em vista que o Código Tributário Nacional, em seu art. 185, a partir da redação que lhe foi atribuída pela Lei Complementar n. 118/05, disciplina especificadamente esta questão, da forma seguinte: “Presume-se fraudulenta a alienação ou oneração de bens ou rendas, ou seu começo, por sujeito passivo em débito para com a Fazenda Pública, por crédito tributário regularmente inscrito como dívida ativa”. Note-se que neste caso a fraude ao crédito tributário, que é anterior à própria execução fiscal, pode ser presumida antes mesmo da distribuição da petição inicial, uma vez que ocorrerá, em verdade, logo com a inscrição da dívida ativa. Esta, então, afigura-se mais benéfica à Fazenda, além de ser a norma específica sobre o assunto no âmbito do direito processual tributário. Sem embargo, não há óbice para que seja aplicado ao processo de execução fiscal o novo dispositivo do CPC que permite a averbação imediata da execução, providência útil para atribuir publicidade ao processo prevenindo a alienação a terceiros de boa-fé. 3.6. Parcelamento da execução Outra inovação trazida pela Lei nº 11.382/2006 é que se conferiu ao executado a possibilidade de requerer o parcelamento da dívida, consoante estabelece o novel art. 745-A do CPC. Para requerer o parcelamento da execução em até 6 (seis) parcelas mensais, o executado deverá primeiramente comprovar o depósito de 30% referente ao valor da execução. Este dispositivo institui uma espécie de moratória legal e tem por objetivo beneficiar tanto o executado quanto o exequente. O executado beneficia-se por poder saldar a dívida de uma forma parcelada, em um prazo maior para o pagamento da dívida, ao passo que o exequente beneficia-se por ver o seu crédito satisfeito mais rapidamente. Humberto Theodoro Junior[11] salienta quais são os requisitos a serem cumpridos para que haja a concessão do parcelamento, quais sejam: a) sujeição do prazo fixados para embargos (15 dias contados da citação), b) requerimento do executado, c) reconhecimento do crédito do exequente, d) depósito em juízo do valor de 30% do valor da execução e, e) pagamento do saldo em parcelas mensais. Todavia, ainda que seja uma regra benéfica para ambas as partes, na execução fiscal não poderá ser aplicado este artigo, tendo em vista a natureza do crédito, objeto da execução. Por se tratar de crédito tributário, as regras concernentes ao parcelamento do débito estão previstas em legislação específica sobre o assunto, nos termos do art. 155-A do Código Tributário Nacional: “O parcelamento será concedido na forma e condição estabelecidas em lei específica”. Além do mais, o parcelamento não é concedido pelo juiz da causa da execução, mas sim deve ser autorizado pela autoridade competente para instituir e arrecadar o tributo. Assim, considerando o regramento específico do parcelamento dos créditos tributários, é inaplicável o disposto no art. 745-A do CPC ao processo de execução fiscal. 3.7 Embargos à execução Certamente a aplicação ou não do novo regime de embargos ao processo de execução fiscal é um dos temas da nova lei com maior capacidade de gerar acirradas polêmicas. Aqui, o principal terreno hermenêutico a ser cultivado está na compreensão que se atribua ao efeito suspensivo dos embargos à execução. No regime original do CPC, a garantia do juízo da execução figurava como requisito essencial à propositura dos embargos que, uma vez ajuizados, produziam efeito suspensivo dos atos de execução. A partir da Lei 11.382/06 inverteu-se a regra geral, de forma que não se exige a garantia do juízo como requisito dos embargos do devedor e estes, mesmo aforados, obedecem à regra da não-suspensividade. No regime da LEF, como já mencionado, os atos expropriatórios somente podem ocorrer após o julgamento dos embargos. Diante do embate normativo, de um lado registra-se corrente de pensamento que entende que a nova regra do CPC deve ser integralmente aplicada ao regime da LEF, substituindo e derrogando tacitamente todos os dispositivos que estejam em conflito com os recém ingressados preceitos processuais. Partindo de outra linha de raciocínio perfilam-se aqueles que defendem a autonomia da LEF nesse particular, de modo a respeitar-se a regra geral de suspensividade dos embargos. O quadro normativo em conflito tem a seguinte contextura: a. A Lei 11.382/06 atribuiu nova redação ao art. 736 do Código de Processo Civil – que é lei geral em matéria executiva – inovando-a com o texto que segue: “o executado, independente de penhora, depósito ou caução, poderá opor-se à execução por meio de embargos”; na sequência, o art. 739-A, igualmente introduzido pela lei inovadora, prescreve que “os embargos do executado não terão efeito suspensivo”, enquanto que o parágrafo 1º deste mesmo dispositivo cria temperamento a esta nova regra ao dispor que “o juiz poderá, a requerimento do embargante, atribuir efeito suspensivo aos embargos quando, sendo relevantes seus fundamentos, o prosseguimento da execução manifestamente possa causar ao executado grave dano de difícil ou incerta reparação, e desde que a execução já esteja garantida por penhora, depósito ou caução suficientes”. Ou seja, no regime do CPC, modificado agora pela Lei 11.382/06, os embargos independem de garantia e não suspendem automaticamente a execução dos bens do devedor[12]. b. Em contrapartida a LEF – que é lei especial tributária – proíbe expressamente, no parágrafo 1° do seu art. 16, o aforamento dos embargos à execução fiscal antes de garantido o juízo através de depósito, fiança bancária, ou penhora, prescrevendo que: “não são admissíveis embargos do executado antes de garantida a execução”, e, subsequentemente, contém a regra expressa no art. 19 que somente permite o prosseguimento da execução sobre os bens que garantem o juízo nas hipóteses de “ausência de embargos” ou “rejeição” dos mesmos. Isto é, no regime da LEF a garantia do juízo é requisito para a propositura dos embargos e sua pendência suspende o prosseguimento da execução.[13] Utilizando-se de interpretação sistemática dos artigos 16, 19, e §2º do art. 32, percebe-se que a Lei de Execuções Fiscais é suficientemente clara[14] quanto à concessão do efeito suspensivo quando da oposição de embargos[15]. Em havendo disposição da LEF que regulamente a questão concernente à atribuição do efeito suspensivo aos embargos, por ser lei especial, ainda que anterior, é a que deve ser aplicada em detrimento às regras da Lei nº 11.382/2006. Além disso, como vimos ao início, a relação tributária entre o Estado e o cidadão-contribuinte toca invasivamente em dois valores nodulares do nosso Estado de Direito, a propriedade e a liberdade, originando a existência de “especial regime de segurança constitucional em matéria fiscal”, que deve ser observado e vitalizado através da legislação infraconstitucional, e operando também de modo que ao intérprete não lhe seja lícito – a partir da axiologia constitucional – optar pelo sistema mais desabrigado para o contribuinte em detrimento do sistema mais seguro. Também não se deve olvidar que a relação obrigacional tributária, ao contrário da maioria dos vínculos obrigacionais civis, aperfeiçoa-se independentemente do consentimento direto do contribuinte, e sua conversão em Certidão de Dívida Ativa é fruto da elevada preponderância de meios de que dispõe o Estado para a formalização desse título executivo extrajudicial – mecanismos cada vez mais unilaterais[16]. Essa unilateralidade e preponderância de meios é decorrente da tríplice função do Estado em matéria fiscal (Valdés Costa), ou seja: cria a lei tributária obrigacional; aplica a lei tributária na condição de sujeito ativo da obrigação e, por fim, julga lide decorrente de sua própria aplicação da lei; opera, como costumamos afirmar, na condição de “Estado-juiz-de-sua-própria-causa”[17]. Considerando estas peculiaridades quanto à formação do título executivo do crédito tributário é válido anotar a lição de Hugo de Brito Machado no seguinte sentido: “é indiscutível que negar o efeito suspensivo na execução fiscal é negar o direito à jurisdição efetiva, expressamente assegurada pela Constituição Federal, em seu art. 5º, inciso XXXV, ao estabelecer que ‘a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça de lesão’”[18]. Na medida em que se admite o seguimento dos atos executórios na execução fiscal, sem anterior análise do mérito dos embargos, incorre-se no risco de afrontar não só ao princípio de acesso ao Judiciário, como também ao da ampla defesa, em especial o substantive due process of law. Por exemplo, caso se verifique qualquer irregularidade ou ilegalidade na constituição do crédito tributário por parte da Fazenda Pública, a reparação da lesão causada ao direito do contribuinte é mais difícil e gravosa em relação à que ocorre no processo civil[19]-[20]. Neste caso, a atividade jurisdicional relativa ao julgamento dos embargos torna-se sem efetividade alguma, de modo que a sentença viria apenas demonstrar que o direito do contribuinte foi transgredido e, não o de evitar que o referido dano ocorresse. Nesse quadro, deve se insistir, qualquer esforço hermenêutico em matéria processual tributária deve observar o princípio da efetiva tutela jurisdicional do contribuinte[21], de modo que as razões políticas ou axiológicas que levaram à modificação do regime de execução civil não se aplicam, necessariamente, à execução fiscal. Aliás, ao se analisar a exposição de motivos nº 120-MJ, em seu item 13, alínea “m”, do Projeto de Lei nº 4.497/2004 percebe-se que sua finalidade não era no sentido de que as alterações promovidas no Código de Processo Civil repercutissem no âmbito da execução fiscal. Tanto o é que dispõe expressamente: “quanto à execução contra a Fazenda Pública, as propostas serão objeto, posteriormente, de outro projeto de lei, e assim também será objeto de projeto em separado a execução fiscal, que igualmente merece atualização”. Desta forma, mediante interpretação teleológica[22], infere-se que a Lei nº 11.382/2006 e, por conseguinte, as alterações por ela promovidas ao Código de Processo Civil, não tinham por fim açambarcar a Lei de Execuções Fiscais tendo em vista que esta seria objeto de outra lei específica. Nessa esteira de raciocínio, repita-se nosso argumento inicial no sentido de que nos parece evidenciado que a Lei 11.382/06 não promove automaticamente qualquer alteração na Lei de Execução Fiscal, uma vez que seus dispositivos gerais não prevalecem sobre regime especial nos casos em que houver conflito aparente de normas. Por outras palavras, as normas da Lei 11.382/06 que modificaram o CPC poderão ser aplicadas à execução fiscal em caráter subsidiário tão somente onde não estiverem em colisão com a Lei 6.830/80 – LEF. 3.8. Prazo para o pagamento e oposição de embargos A lei 11.382/2006, não obstante a todas as alterações supracitadas no âmbito da execução de títulos extrajudiciais, promoveu algumas modificações no que diz respeito aos prazos processuais para efetuar o pagamento da execução, bem como para a oposição de embargos. Os artigos 652 e 738 do Código de Processo Civil[23] dispõem, respectivamente, que o executado disporá de três dias, após a citação, para efetuar o pagamento do valor da execução; já para a oposição de embargos o prazo estende-se para 15 dias, contados a partir da juntada do mandado de citação aos autos. No entanto, a Lei de Execuções Fiscais preceitua expressamente em seu art. 8º que o prazo de 5 (cinco) dias para: (i) pagar a dívida acrescida de juros e multa de mora e demais encargos previsto na Certidão de Dívida Ativa, ou então, (ii) para garantir o juízo. No que concerne ao prazo para a oposição tempestiva de embargos, o artigo 16 do mesmo diploma legal estabelece um lapso temporal de 30 dias, contados a partir da garantia do juízo. Esta colisão normativa pode ser facilmente solucionada a partir do critério da especialidade. Conforme anteriormente explanado, a Lei de Execuções Fiscais, por ser o diploma especial deve prevalecer em detrimento das regras processuais estabelecidas no Código de Processo Civil. Desta forma, os prazos para o pagamento da execução ou para a oposição de embargos, continuam sendo aqueles previstos pela LEF, que são de 3 (três) dias e de 30 (trinta) dias, respectivamente. 3.9. Exceção de pré-executividade O incidente da exceção de pré-executividade, fruto de construção doutrinária, afigura-se como meio de defesa prévia do executado. A defesa via exceção de pré-executividade é admitida “nas execuções em que o devedor insurja-se contra a legitimidade do título executivo ou dos requisitos à execução antes de garantido o juízo”[24]. Sua natureza jurídica é, portanto, de defesa sem que haja a constrição patrimonial do devedor, tal como ocorre nos embargos à execução. No âmbito do processo civil, este instituto pode tornar-se inócuo tendo em vista que para a oposição de embargos não mais se faz necessária a garantia do juízo e os embargos, a sua vez, não possuem mais o condão de suspender a execução. Desta forma, pode-se dizer que a natureza jurídica dos embargos nestes aspectos suscitados tornou-se semelhante à natureza do incidente de exceção de pré-executividade no âmbito do direito processual civil. Aliás, Humberto Theodoro Junior, em seu livro A Reforma da Execução de Título Extrajudicial, afirma que com esta nova sistemática dos embargos à execução “desaparecerá qualquer motivo para a interposição da assim chamada (mui impropriamente) ‘exceção de pré-executividade’, de criação pretoriana e que tantos embaraços e demoras causam ao andamento das execuções”[25]. Na esfera do direito processual tributário, por outro lado, não é correto fazer tal afirmação. Este instrumento processual ainda poderá ser amplamente utilizado, prestando-se à mesma finalidade pela qual foi criado. Isto ocorre porque – conforme acima abordado – a regra do art. 739-A do Código de Processo Civil, por ser lei geral, ainda que posterior, não se aplica à execução fiscal, que deve ser seguida pela lei específica sobre o assunto, a Lei de Execuções Fiscais[26]. [1] Mais extensamente sobre o luminoso pensamento processual tributário desses autores, sobretudo de Carnelutti, Valdés Costa e Sainz de Bujanda, veja-se nosso Direito Processual Tributário Brasileiro, São Paulo : Dialética, 2005, 4ª edição, pp. 47 e ss.
[2] O princípio da duração razoável do processo foi inserido no texto constitucional por meio da Emenda Constitucional nº 45/2004, com o escopo de conferir celeridade aos processos judiciais e administrativos. Com efeito, a exposição de motivos/MJ nº 204 da EC 45 – a qual propõe a formalização do “Pacto de Estado em favor de um Judiciário mais Rápido e Republicano” – explica que: “Poucos problemas nacionais possuem tanto consenso no tocante aos diagnósticos quanto à questão judiciária. A morosidade dos processos judiciais e a baixa eficácia de suas decisões retardam o desenvolvimento nacional, desestimulam investimentos, propiciam a inadimplência, geram impunidade e solapam a crença dos cidadãos no regime democrático”. [3] Publicada na página 8 do Diário Oficial da União, em 16.12.2004, Seção 1.
[4] Cf., Diniz, Maria Helena. Conflito de Normas, São Paulo; Saraiva, 1987.
[5] Diniz, Maria Helena. Teoria Geral do Direito Civil, São Paulo: Saraiva, 2003, 20ª. ed., pgs. 90 e 91. [6] Sobre a impropriedade da utilização da expressão “penhora on line”, já havíamos sustentado: “Preambularmente se deve observar que a locução já difundida, “penhora on-line”, deve ser submetida à exame crítico. Em primeiro lugar por conter, desnecessariamente, um termo em idioma estrangeiro já que se poderia utilizar, com a mesma eficácia, a expressão “penhora eletrônica”. Em segundo lugar porque, na verdade, sequer de penhora se trata na LC nº 118/2005, uma vez que o dispositivo em questão cuida de ordem de indisponibilidade, uma espécie de bloqueio cautelar e não de modalidade de penhora, que é ato próprio e logicamente posterior ao bloqueio. Somente após o bloqueio, e uma vez verificados quais os valores ou bens que deverão efetivamente servir à garantia do juízo, é que será efetivada a penhora, com a imediata liberação de todos os bens interditados pelo mandado”. MARINS, James. Direito Processual Tributário (Administrativo e Judicial). 4a ed., São Paulo: Dialética, 2005, p. [7] REsp 878877/RS, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA TURMA, julgado em 27.03.2007, DJ 12.04.2007 p. 244. [8] 1ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, Embargos de Declaração no Recurso Especial nº 249.353/PR, Rel. Ministro Humberto Gomes de Barros, j. em 08.05.2001, DJU 22.10.2001, p. 267, Revista Dialética de Direito Tributário 75/225. [9] “Execução Fiscal – Penhora Incidente Sobre o Faturamento Mensal. Providência que se admite em situações excepcionais. Medida que se mostra desnecessária, no caso. Recurso provido.” (Acórdão da 7ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, Agravo de Instrumento nº 169.315-5/0, Rel. Desembargador Sérgio Pitombo, j. em 06.11.2000, Revista Tributária e de Finanças Públicas 40/351); “Execução Fiscal – Substituição de Bem Penhorado – Penhora sobre o Faturamento da Empresa. 1. A Fazenda Nacional não pode se utilizar do direito de substituição do bem penhorado arbitrariamente, devendo fundamentar a sua pretensão. Precedentes do STJ. 2. Observância do princípio de que a execução deve ser realizada pelo modo menos gravoso para o devedor (art. 620 do CPC). 3. Agravo provido.” (Acórdão da 3ª Turma do Tribunal Regional Federal da 2ª Região, Agravo de Instrumento nº 97.02.13732-2/RJ, Rel. Desembargador Paulo Freitas Barata, DJU 01.03.2001, Revista Tributária e de Finanças Públicas 40/305). Ainda, no mesmo direcionamento, veja-se o seguinte acórdão: “Recurso Especial – Alíneas ‘a’ e ‘c’ – Tributário – Execução Fiscal – Penhora de 10% do Faturamento da Empresa – Impossibilidade – Excepcionalidade Não-caracterizada – Necessidade de Esgotamento das Possibilidades de Localização de Outros Bens da Empresa Passíveis de Constrição – Indispensável Nomeação de Administrador. É firme a orientação deste Sodalício no sentido de que, somente em caráter excepcional, é possível realizar a penhora sobre o faturamento da empresa, ainda com a observância de cautelas previstas em lei. É indispensável que demonstre o exequente terem sido frustradas todas as tentativas de haver os valores devidos por meio da constrição de outros bens arrolados nos incisos do art. 11 da Lei n. 6.830/80, o que não se deu na hipótese vertente. Além disso, é indispensável que tenha sido nomeado administrador, com a devida apresentação da forma de administração da empresa e esquema de pagamento, nos termos do disposto nos arts. 677 e 678 do Código de Processo Civil. Nesse eito, conquanto faltos os autos de elementos mais esclarecedores da obediência ao disposto nos artigos 677 e 678 do CPC, não se faz possível autorizar o procedimento constritivo. Não se pode olvidar que a constrição judicial sobre o faturamento da empresa pode inviabilizá-la, frustrando a excussão da dívida, uma vez que a possibilidade da devedora enfrentar seus débitos será dificultada pela medida constritiva que poderá comprometer sua estabilidade financeira. O ordenamento jurídico pátrio confere proteção especial ao exercício da empresa (cf. Livro II do Código Civil em vigor). Dessarte, ao Estado-juiz não é permitido, em hipótese alguma, ser conivente com a conduta de inadimplentes; contudo, ao coagir tais indivíduos a adimplir suas dívidas, mister se observe com prudência as consequências desses atos, em nome do princípio da preservação da empresa. Recurso especial provido, para vedar a penhora de 10% sobre o faturamento da empresa.” (Acórdão unânime da 2ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, REsp nº 525.295/SC, Rel. Ministro Franciulli Netto, j. em 26.10.2004, DJU 1 28.03.2005, p. 239, Revista Dialética de Direito Tributário 118/215) [10] THEODORO JUNIOR, Humberto. A Reforma da Execução do Título Extrajudicial. Lei nº 11.382, de 06 de dezembro, 2006. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2007, p. 33. [11] THEODORO JUNIOR, Humberto. A Reforma da Execução do Título Extrajudicial. Lei nº 11.382, de 06 de dezembro, 2006. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2007, p. 217. [12] Dentre alguns trabalhos que se dedicaram a aplicação das regras do CPC subsidiariamente à LEF, de modo a estabelecer-se como regra geral a não concessão do efeito suspensivo quando da oposição de embargos, pode ser elencado: XEXÉO, Leonardo Monteiro. A nova sistemática da execução fiscal. In Revista Dialética de Direito Tributário. (coord. Valdir de Oliveira Rocha). São Paulo: Dialética, maio/ 2007, vol. 140. Existe também entendimento jurisprudencial neste sentido: AGRAVO DE INSTRUMENTO. TRIBUTÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. EFEITO SUSPENSIVO. -A Lei nº 6.830/1980 não trata dos efeitos decorrentes da propositura dos embargos do executado. Incidem, diante disso, as novas regras contidas no Código de Processo Civil. Significa, então, que, ajuizados os embargos, a execução fiscal não estará, automaticamente, suspensa. Os embargos não suspendem mais a execução fiscal, cabendo ao juiz, diante de requerimento do executado e convencendo-se da relevância do argumento e do risco de dano, atribuir aos embargos o efeito suspensivo. (Recurso: AGVAG 200704000381440, Órgão Julgador: 2a Turma do TRF da 4a Região, Relator: Desembargador. Fed. VÂNIA HACK DE ALMEIDA, Data de Publicação: 06/02/2008). TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL – EMBARGOS À EXECUÇÃO – EFEITO SUSPENSIVO -ART. 739-A, DO CPC. 1- O artigo 739-A foi acrescido ao Código de Processo Civil por força da Lei nº 11.382/2006, dispondo que os embargos do executado, em regra, não terão efeito suspensivo, exceto se requerido e houver garantia do juízo, verossimilhança na alegação e comprovado que o prosseguimento da execução possa causar grave dano, de difícil ou incerta reparação. 2 – Agravo não provido. 3 – Peças liberadas pelo Relator, em 23/10/2007, para publicação do acórdão. (Recurso: 200701000379301, Órgão Julgador: 2a Turma do TRF da 1a Região, Relator: Desembargador. Fed. LUCIANO TOLENTINO AMARAL, Data de Publicação: 09/11/2007). AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS A EXECUÇÃO. EXTINÇÃO SEM APRECIAÇÃO DO MÉRITO. APELAÇÃO RECEBIDA NO EFEITO DEVOLUTIVO. AUSÊNCIA DOS PRESSUPOSTOS INSERTOS NO ARTIGO 739-A DO CPC. PRECEDENTES DO STJ. 1.Presentes os pressupostos do artigo 522 do Código de Processo Civil, com a redação da Lei nº 11.187/05, a autorizarem a interposição do agravo por instrumento, considerando tratar-se de decisão a respeito dos efeitos em que a apelação é recebida. 2.Conforme o disposto no artigo 739-A do CPC, com a redação da Lei nº 11.386/06, os embargos do devedor não terão efeito suspensivo, salvo se estiverem presentes os seguintes requisitos, cumulativamente: a) requerimento do embargante; b) relevância dos fundamentos; c) risco manifesto de dano grave, difícil e incerta reparação; d) existência de penhora, depósito ou caução suficientes. 3.No caso concreto, apesar das alegações da agravante, não restou suficientemente comprovada a relevância dos fundamentos invocados, bem como o risco de lesão grave e de difícil reparação. 4.Prevalência do efeito devolutivo, previsto no inciso V do artigo 520 do CPC, mormente porque a extinção do feito sem apreciação de mérito equivale à improcedência dos embargos Precedentes do STJ – (REsp 924552/MG, Rel. Min. Francisco Falcão, 1ª Turma, julgado em 08.05.2007, DJ 28.05.2007 p. 307). 5.Agravo de instrumento a que se nega provimento. (Recurso: AG 200703000746725, Órgão Julgador: 6a Turma do TRF da 3a Região, Relator: JUIZ LAZARANO NETO, Data de Publicação: 14/01/2008). [13]Por outro lado, podem ser citados os seguintes estudos que sustentam, corretamente, a concessão do efeito suspensivo aos embargos e, portanto pela não aplicação da regra constante no art. 739-A do CPC ao processo executivo fiscal SANTIAGO, Igor Mauler; BREYNER, Frederico Menezes. A eficácia suspensiva dos embargos à execução fiscal em face do art. 739-A do Código de Processo Civil. In Revista Dialética de Direito Tributário. (coord. Valdir de Oliveira Rocha). São Paulo: Dialética, out./2007, nº 145. PARREIRA, Alberto; MELO, Danielle; AMARAL, Gustavo. As alterações da Lei nº 11.384 e sua sobre a Lei Execuções Fiscais. In Revista Dialética de Direito Tributário. (coord. Valdir de Oliveira Rocha). São Paulo: Dialética, ago/2007, vol. 143. MACHADO SEGUNDO, Hugo de Brito; MACHADO, Raquel Cavalcanti Ramos. A Reforma no CPC e a Suspensão da Execução Fiscal pela Oposição dos Embargos. In Revista Dialética de Direito Tributário. (coord. Valdir de Oliveira Rocha). São Paulo: Dialética, abril/2008, vol. 151. MACHADO, Hugo de Brito. Embargos à Execução Fiscal: Prazo para Interposição e Efeito Suspensivo. In Revista Dialética de Direito Tributário. (coord. Valdir de Oliveira Rocha). São Paulo: Dialética, abril/2008, vol. 151. MIFANO, Flavio; LEMOS, Gabriela Silva de. Dos efeitos das Alterações trazidas pela Lei nº 11.382/2006 ao Código de Processo de Processo Civil e à Lei nº 6.830/80 (Lei de Execuções Fiscal). In Sinopse tributária 2007. (coord. Gláucia Maria Lauletta Frascino . et al.). São Paulo: MP Ed., 2007. Outrossim, veja-se o seguinte acórdão proferido pelo Tribunal Regional Federal da 4ª Região, que dispõe exatamente neste sentido: EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL – EFEITO SUSPENSIVO – ART. 19 DA LEI Nº 6.830/80 – ART. 739-A, § 1º, DO CPC – INAPLICABILIDADE. 1. O que se depreende da leitura do art. 19 da Lei nº 6.830/80 é que, a contrario sensu, apresentados os embargos, a execução fiscal deve ser suspensa. 2. A certidão de dívida ativa goza de presunção relativa de certeza e liquidez, podendo ser ilidida por prova inequívoca a cargo do sujeito passivo ou do terceiro a que aproveite. 3. Garantida a dívida e opostos embargos à execução fiscal, não pode o magistrado prosseguir com os atos executórios, pois a alienação do bem penhorado antes do julgamento dos embargos poderá acarretar ao dano de difícil reparação à parte executada, uma vez que, acaso julgada procedente aquela ação, não poderá ela obter de volta o bem alienado, tendo em vista os direitos assegurados pela lei civil ao adquirente de boa-fé. (Recurso: AG 2007.04.00.017018-0, Órgão Julgador: 2a Turma do TRF da 4a Região, Relator: Desembargor. Fed. ELOY BERNST JUSTO, Data de Publicação: 24/10/2007) [14] Veja-se o seguinte comentário de Hugo de Brito Machado Segundo e Raquel Cavalcanti Ramos Machado sobre este assunto: “É verdade que não está escrito textualmente, na Lei de Execuções Fiscais, algo como o que constava no art. 739 do CPC. Mas o que consta dos arts. 18, 19, 24 e 32 é um texto que, embora formado por expressões diferentes, têm o mesmo sentido”. MACHADO SEGUNDO, Hugo de Brito e MACHADO, Raquel Cavalcanti Ramos. A Reforma no CPC e a Suspensão da Execução Fiscal pela Oposição dos Embargos. In Revista Dialética de Direito Tributário (coor. Valdir de Oliveira Rocha). São Paulo: Dialética, abril/2008, vol. 151, p. 64. [15] Neste exato entendimento dispõe o artigo de Igor Mauler Santiago e Frederico Menezes Breyner: “Não há, portanto, lacuna na LEF a ser colmatada com espeque no Código de Processo Civil. O que se tem, como visto, é opção suficientemente clara do legislador pela eficácia suspensiva dos embargos à execução, pelo menos até a decisão de 1º grau nos embargos (exceção feita à garantia da execução por depósito, caso em que seu levantamento pela parte vencedora somente se fará após o trânsito em julgado da decisão nos embargos)”. SANTIAGO, Igor Mauler; BREYNER, Frederico Menezes. A eficácia suspensiva dos embargos à execução fiscal em face do art. 739-A do Código de Processo Civil. In Revista Dialética de Direito Tributário. (coord. Valdir de Oliveira Rocha). São Paulo: Dialética, out./2007, nº 145 [16] Pactuando deste mesmo entendimento, veja-se o seguinte comentário de Igor Mauler Santiago e Frederico Menezes Breyner “Havendo prévio consenso entre as partes quanto ao conteúdo do dever e às consequências de sua inobservância, não é difícil compreender ou aceitar a disposição do art. 739-A do CPC”. Se o devedor constituiu livremente a dívida (em ato unilateral ou bilateral de que participe junto com o credor) e aceitou submeter-se sem mais à coerção estatal em caso de inadimplemento, deve haver relevante fundamento opor-se aos plenos e imediatos efeitos dos atos de execução. Donde a razoabilidade da regra que suprime o efeito suspensivo dos embargos a execução fundada em título extrajudicial, eficácia que fica a depender do reconhecimento de fumus boni iuris e periculum in mora e que só pode ser deferido após a total garantia do débito (CPC, art. 739-A, §1º). Porém, o título executivo extrajudicial da dívida tributária (CDA) não conta com o consentimento do devedor, sendo constituído de forma unilateral pelo credor, razão pela qual não pode sujeitar-se à inovação legislativa.” SANTIAGO, Igor Mauler e BREYNER, Frederico Menezes. op. cit., p. 58. [17] MARINS, James. Direito Processual Tributário (Administrativo e Judicial). 4a ed. São Paulo: Dialética, 2005, p. 18. [18] MACHADO, Hugo de Brito. Embargos à Execução Fiscal: Prazo para Interposição e Efeito Suspensivo. In Revista Dialética de Direito Tributário. (coord. Valdir de Oliveira Rocha). São Paulo: Dialética, abril/2008, vol. 151, p. 55. [19] Neste exato sentido leciona Hugo de Brito Machado e Raquel Cavalcanti Ramos Machado, dispondo que “Satisfeito o crédito tributário por meio de expedientes açodados, a posterior constatação de que o mesmo não era devido impõe ao contribuinte o manejo de ação de conhecimento, cuja efetividade submete-se aos seguintes óbices: (i) a execução de sentença somente pode ocorrer após o trânsito em julgado do processo de conhecimento; (ii) caso haja embargos à execução de sentença, a satisfação da parte embargada há de aguardar o trânsito em julgado da sentença de rejeição dos embargos (e não só a sentença de improcedência de primeira instância); (iii) depois de tudo isso, a satisfação do crédito ainda depende da sistemática de precatórios, eventualmente submetida a emendas constitucionais que os parcelam em até 10 anos, ou a leis que condicionam seu pagamento à apresentação de toda a sorte de certidões negativas de débito”. MACHADO SEGUNDO, Hugo de Brito; MACHADO, Raquel Cavalcanti Ramos.op. cit. p. 61. [20] Por outro lado, Humberto Theodoro Junior dispõe que “havendo julgamento favorável ao embargante, após a alienação judicial, esta não será desfeita. O executado – embargante será indenizado pelo exequente, pelo valor dos bens expropriados (art. 694, §2o). Naturalmente, se os bens tiverem sidos adjudicados pelo exequente e ainda se encontrarem em seu patrimônio, terá o executado direito de recuperá-los in natura, em vez de se contentar com perdas e danos. THEODORO JUNIOR, Humberto. A Reforma de Execução do Título Extrajudicial. Lei nº 11.382, de 06 de dezembro de 2006. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2007. [21] MARINS, James. , op. cit., p. 89. [22] Maria Helena Diniz, em seu livro “Compêndio de Introdução à Ciência do Direito”, ao discorrer sobre as técnicas interpretativas dispõe que “A técnica teleológica procura o fim, a ratio do preceito normativo, para a partir dele determinar o seu sentido. O sentido normativo requer a captação dos fins para os quais se elaborou a norma, exigindo para tanto, o apelo às regras da técnica lógicas válidas para séries definidas de casos, e a presença de certos princípios que se aplicam para séries indefinidas de casos (…)” DINIZ, Maria Helena. Compêndio de Introdução à Ciência. 5a edição, atu. São Paulo: Saraiva, 1993, p. 391. [23] Dispõem estes dispositivos no seguinte teor: “Art. 652. O executado será citado para, no prazo de 3 (três) dias, efetuar o pagamento da dívida. “Art. 738. Os embargos serão oferecidos no prazo de 15 (quinze) dias, contados da data da juntada aos autos do mandado de citação”. [24]MARINS, James. op. cit. pg. 666. [25]THEODORO JUNIOR, Humberto. op. cit., p. 3. [26]Neste exato sentido dispõem Flavio Mifano e Gabriela Silva de Lemos: “Não é demais ressaltar que a execução civil regulamentada pelo Código de Processo Civil, com as alterações trazidas pela Lei nº 11.382/2006, não comporta mais o incidente de exceção de pré-executividade, suprimido pela possibilidade de oposição de embargos de devedor independentemente da garantia da dívida. Contudo, esta supressão não se aplica ao processo de execução fiscal, uma vez que, conforme exposto, para oposição de embargos de devedor, é indispensável a garantia do juízo, motivo pelo qual deve permanecer assegurado ao executado o direito de defender-se de execuções viciadas de nulidades, sem que seja privado de seu patrimônio. De fato, considerando-se não ter havido qualquer alteração substancial no procedimento de defesa do executado no âmbito do processo de execução fiscal, não há qualquer fundamento a justificar a alteração do entendimento jurisprudencial e doutrinário quanto ao cabimento da exceção de pré-executividade. MIFANO, Flavio e LEMOS, Gabriela Silva de. Dos efeitos das alterações trazidas pela Lei nº 11.382/2006 ao Código de Processo Civil e à Lei nº 6.830/80. In Sinopse Tributária 2007. (coord. Gláucia Maria Lauletta Franscino). São Paulo: MP ed., 2007.

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16/07/2008

Aspectos Atuais do Contrato de Câmbio

I – Introdução; II – Espécies de contrato de câmbio; III – Regime cambial brasileiro; IV – Conceito do contrato de câmbio e sua natureza jurídica em face da teoria geral dos contratos; V – Aplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor aos contratos de câmbio; VI – O adiantamento sobre o contrato de câmbio e sua natureza jurídica; VII – O inadimplemento do contrato de câmbio de exportação; VIII – Assertivas de cunho conclusivo; IX – Bibliografia. – I –
Introdução Vários dos autores que se dedicaram ao estudo dos aspectos jurídicos do contrato de câmbio procuram, antes de qualquer outro tipo de análise, realçar a dificuldade encontrada pelo operador do direito em decifrar a complexidade do mercado cambial, que contém seus próprios termos técnicos e é regulado por uma teia de dispositivos legais de difícil compreensão[1], já que em sua maioria promanam da administração, redigida por pessoas experientes em matéria cambial, mas de escassa formação jurídica[2]. Este estado de coisas é representado com bastante nitidez por Fábio Konder Comparato[3], ao observar que “Na omissão do legislador em estabelecer regras equânimes sobre a matéria, a jurisprudência se perde, literalmente ,nas especiosidades terminológicas e no tecnicismo abstruso das instruções normativas ou instrumentos contratuais, para julgar de acordo com a aparente ortodoxia das autoridades monetárias ou a presumida competência dos operadores de banco. Prevalece, no conjunto, o temor reverencial do leigo perante o saber esotérico dos iniciados nessa grande religião do século: o poder tecnológico”. Inobstante esta aparente dificuldade, cabe ao estudioso do direito subtrair da técnica negocial e prática cotidiana os fundamentos básicos do contrato de câmbio, de forma a enquadrá-lo no sistema jurídico já existente, especialmente com respeito à teoria geral dos contratos, pois “qualquer que seja o valor próprio e incontestável das técnicas, elas não deixam nunca de se submeter, nas relações negociais, ao império dos princípios gerais do Direito, à tríade fundamental do honeste vivere, alterum non laedere et suum cuique tribuere. Não há técnica que se não possa reduzir, em sua utilização econômica, às regras universais do Direito, expressas nas normas positivas da ordenação jurídica nacional”[4]. Diante deste quadro, o estudo que ora apresentamos não tem a pretensão de esgotar o assunto, mas tão somente extrair alguns princípios básico a respeito do contrato em estudo, de forma a auxiliar na solução dos problemas e empasses encontrados pelas instituições financeiras autorizadas a operar no mercado cambial, seus clientes e o próprio Banco Central. – II –
Espécies de contrato de câmbio Como sabemos o câmbio significa a compra de uma determinada moeda estrangeira por outra, esta de curso forçado e poder liberatório. O contrato de câmbio pode se apresentar de diversas formas, dependendo do fato gerador, permitido por lei, que torna a conversão de moedas necessária, desde aquela pessoa que pretende viajar ao exterior e necessita de moeda corrente do país de destino, até o importador que necessita saldar seu compromisso financeiro no exterior, todos estão obrigados a recorrer ao contrato de câmbio. Por imposição legal, o exportador não pode receber moeda estrangeira em pagamento da venda efetuada no exterior, necessitando convertê-la em moeda nacional. No Brasil, as operações de compra e venda de moeda estrangeira obrigatoriamente devem ser intermediadas por instituições financeiras autorizadas pelo Banco Central[5], que se encarregará de receber, no exterior, a moeda utilizada para o pagamento pelo importador estrangeiro e repassar este valor, convertido em moeda nacional para o exportador. Nesta operação a empresa exportadora vende as divisas (moeda estrangeira) a um banco autorizado a operar em câmbio. A exportadora é a vendedora de moeda estrangeira e o banco o correspondente comprador. O exportador, em contrapartida, recebe o valor equivalente em moeda nacional, calculado pelo preço da moeda estrangeira ou taxa de câmbio[6] acertada no contrato. Verificamos que na operação exemplificada acima, existem dois contratos, um de compra e venda internacional, ou seja, um nacional que exporta mercadorias para outro país, e um outro contrato que tem como função econômica o recebimento do valor a ser pago pela operação de compra e venda, só que convertido em moeda corrente. Se a operação fosse de importação e não de exportação, o raciocínio seria exatamente o mesmo, ou seja, o importador–nacional necessita firmar contrato de câmbio com instituição financeira autorizada para poder efetuar o pagamento de seu compromisso com o exportador-estrangeiro. Deverá entregar dinheiro nacional ao banco autorizado, que por sua vez irá pagar o compromisso correspondente, só que em moeda estrangeira. De um modo geral o contrato de câmbio pode ser classificado em duas espécies, o câmbio miúdo ou manual, que caracteriza-se pelo fato de as partes negociarem à vista as moedas presentes, utilizado normalmente por turistas que se deslocam para o exterior[7], representando pouca importância econômica, na medida em que seu volume é bastante reduzido se comparado com a outra espécie que é o câmbio trajectício, onde a moeda estrangeira, objeto da transação, não é entregue diretamente ao comprador, mas sim transferida para outro país em seu benefício através de ordem de pagamento ou mediante a apresentação de um título tal como uma letra de câmbio, um cheque, etc. Nessa espécie de câmbio, ligado às operações de importação e exportação, a distância entre os contratantes e a “distinção temporal entre o fechamento e a liquidação da operação”[8] é o que o caracteriza, já que o contrato de câmbio é fechado no dia em que a ordem é dada, mas a realização material permanece em suspenso, já que a entrega das divisas e seu pagamento são reportados a uma data ulterior. Com relação ao contrato de câmbio trajectício, podemos dividi-lo, ainda, em outras duas subespécies, qual seja, o sacado e o escritural. Aquele se dá quando a liquidação é feita com base na entrega, pelo exportador, dos documentos relativos à exportação e que assegurem o direito ao recebimento da moeda estrangeira pelo banco negociador do câmbio, dando ensejo à uma operação subjacente de mútuo, ou seja, “o instituto tem lugar entre um banco autorizado a operar em câmbio e um exportador, que ainda não recebeu o preço da exportação realizada ou a realizar. As partes celebram um contrato de câmbio para liquidação futura, em que nenhuma moeda é prestada naquele momento, mas ambas são prometidas para data posterior.”[9]. A outra espécie de contrato de câmbio tajectício, o escritural, ocorre quando a liquidação se dá com o efetivo recebimento da moeda estrangeira, mediante crédito em conta mantida no exterior por banco autorizado a operar em câmbio. O contrato de câmbio trajectício também pode ser dividido em contrato de câmbio de exportação ou contrato de câmbio de importação, dependendo da espécie de relação jurídico-econômica geradora da necessidade da compra e venda do moeda estrangeira, se importação ou exportação de mercadorias. Distingue-se ainda o câmbio em financeiro e comercial[10]. É financeiro aquele contrato de câmbio que tem como função a remessa para o exterior de divisas cuja função é a manutenção de estudantes ou de bolsistas; de donativos; de amortizações ou pagamentos de empréstimos, juros e dividendos, royalties, etc. Enfim, são operações de câmbio que não se referem diretamente à exportação e importação e se concretizam através de débitos e créditos em conta corrente; cartas de crédito; cheques bancários; ordens de pagamento, etc. Em contra partida, é comercial o câmbio relacionado com o comércio exterior, envolvendo exportações e importações de mercadorias e serviços correlatos de fretes e seguros. – III –
O regime cambial brasileiro As restrições ao câmbio sempre existiram, com maior ou menor intensidade dependendo do momento econômico. No entanto, após a I Grande Guerra, com a devastação da economia de divisas dos Estados, generalizou-se o controle cambial como medida de preservar as economias internas e as moedas de cada país. Após isso, “O desequilíbrio econômico, instaurado pela crise de 1929, e ampliado por ocasião da II Guerra Mundial, fez do controle de câmbios uma necessidade inelutável para a maioria dos países. Impunha-se o controle das exportações e das importações, para enfrentar a desorganização das reservas cambiais, que lavrava em todos os países”[11]. No Brasil, a exemplo da maioria dos países civilizados, o mercado de câmbio não é de livre acesso, estando sujeito ao controle governamental, significando que o Poder Público, através do Banco Central que atua como órgão fiscalizador do sistema, controla a entrada e saída de divisas, administrando as reservas cambiais.[12] [13] [14]
Este controle surge por disposição Constitucional. É de competência da União a administração das reservas cambiais do país e a fiscalização das operações de natureza financeira, notadamente as de crédito, câmbio e capitalização. Compete privativamente a União legislar sobre política de crédito, câmbio, seguros e transferência de valores, e ao Congresso Nacional cabe dispor sobre matéria financeira, cambial e monetária, instituições financeiras e suas operações.[15] Historicamente o regime cambial brasileiro sempre foi marcado pelos mais variados obstáculos à movimentação da moeda estrangeira, sendo a evasão de divisas considerada como atividade criminosa e contrária aos interesses nacionais. Até pouco tempo atrás havia um mercado “oficial” inteiramente regulado pelo Banco Central e outro “paralelo” que encobria as transações ilegais ou mesmo operações lícitas, mas que não encontravam do mercado oficial condições de operação. Nos últimos anos, no entanto, a conjuntura econômica se alterou sensivelmente, de forma a tornar viável um controle menos severo do regime cambial. A escassez de divisas se transforma em abundância, com a entrada, no início dos anos noventa, de investimentos externos, somando-se a uma taxa cambial mais alinhada com o momento econômico do país e a inserção da economia brasileira nos circuitos financeiros internacionais tornaram viável um regime cambial mais inserido na realidade econômica de nosso país. A Lei 4595 de 31 de dezembro de 1964, que cria o Banco Central do Brasil, em substituição à antiga Superintendência da Moeda e do Crédito – SUMOC, estabelece a competência daquela autarquia para efetuar o controle dos capitais estrangeiros; exercer a fiscalização das instituições financeiras e conceder a elas autorização para praticar operações de câmbio[16]. Com relação ao câmbio, compete ainda ao Banco Central atuar no sentido de manter o funcionamento regular do mercado cambial[17], da estabilidade relativa das taxas de câmbio e do equilíbrio do balanço de pagamentos, podendo para esse fim comprar e vender ouro e moeda estrangeira[18]. Atualmente o regime cambial brasileiro é formado pelo Mercado de Câmbio de Taxas Livres – MCTL e pelo Mercado de Câmbio de Taxas Flutuantes – MCTF. Estes dois segmentos têm como característica o fato de as taxas cambiais serem livremente pactuadas pelo mercado[19], sendo que, tal liberdade é vigiada pelo próprio Banco Central que pode aplicar sanções às contratações que situem-se em patamares destoantes daqueles praticados pelo mercado e que possam configurar evasão cambial, sonegação fiscal ou que venham a causar dano ao patrimônio público[20]. O Banco Central do Brasil, a exemplo do que ocorre com a maioria dos países, atua no mercado de câmbio comprando ou vendendo moeda estrangeira de modo a satisfazer suas necessidades de caixa e para regular o valor externo da moeda nacional. Desde março de 1995 até janeiro de 1999 vivíamos sob o sistema de banda cambial, que, em síntese, significa que o Banco Central declarava publicamente a faixa de flutuação admissível para a taxa cambial, sendo que, sempre que houvesse pressões do mercado abaixo ou superiores aos limites fixados, o Banco Central acabava por intervir no mercado de forma a ver respeitados os patamares estabelecidos[21]. Desde janeiro de 1999 é o mercado interbancário quem define livremente a taxa de câmbio, podendo o Banco Central intervir nos mercados, ocasionalmente e de forma limitada, com o objetivo de conter movimentos desordenados das taxas de câmbio. Desta forma, hoje o Brasil conta com um regime de taxas livres de câmbio, monitoradas pelo Banco Central e fortemente influenciado pela oferta e procura por moedas estrangeiras. É no Mercado de Câmbio de Taxas Livres – MCTL[22] onde são cursadas as principais operações de câmbio realizadas no País, sendo que todas as operações são formalizadas através de contratos gerados pelo Sistema de Informações do Banco Central – SISBACEN, sendo automaticamente datados, numerados e clausulados com as disposições compulsórias, sendo que as operações são obrigatoriamente efetuadas nas instituições financeiras autorizadas a operar o câmbio pelo Banco Central, facultada a intermediação de sociedades corretoras[23]. No MCTL são cursadas as operações relativas a: · Importação ou exportação; · Ligadas ou decorrentes de operações comerciais, tais como transporte, seguro e serviços em geral; · Relativas ao fluxo de capitais com o exterior amparadas em Certificados de Registro emitido pelo Banco Central; · Receitas e despesas dos cofres públicos. Já no Mercado de Câmbio de Taxas Flutuantes – MCTF[24] são realizadas operações de câmbio relativas a: · Viagens internacionais, incluídas além de câmbio a viajantes as despesas referentes a fins educacionais, negócios, tratamento de saúde e cartões de crédito; · Serviços diversos, tais como aluguel de imóveis, aquisição de medicamentos, “software”, cursos e congressos, serviços turísticos, eventos, feiras e congressos. · Transferências unilaterais, aí incluídas as relativas a contribuições a entidades de classe, doações, indenizações não amparadas por seguro, aposentadorias, vales postais, entre outras. · Aplicações de renda fixa – MERCOSUL, investimentos diretos no exterior, aquisição de imóveis, operações com ouro, bem como as operações entre instituições e arbitragens · Qualquer natureza, desde que sejam partes pessoas jurídicas de direito público interno. O MCTF tem como principais objetivos: legalizar as operações de reconhecida legitimidade, como aquelas relacionadas a viagens internacionais; trazer os agentes de mercado para a formalidade, com a consequente transparência dos negócios realizados, permitindo o conhecimento das transações pelo Banco Central; limitar a abrangência do segmento aos fluxos de moeda estrangeira de difícil visão, viabilizando, com isso, o seu conhecimento e acompanhamento pelo Banco Central; e restringir as disponibilidades dos recursos aos montantes comprados e vendidos no próprio segmento, de forma livre, sem o comprometimento de divisas por parte do Banco Central e sua participação direta. Isto sem excluir a possibilidade de interferência para a correção de eventuais desequilíbrios no mercado. No começo do ano de 1999 o Banco Central iniciou determinadas ações que sinalizam a unificação do mercado de câmbio, com a possibilidade de os bancos poderem deslocar os dólares que sobram em um segmento para o outro, numa espécie de operação contábil de compra e venda para si próprio, o que acaba por unificar as cotações.
Ambos os mercados se dividem em Primário e Secundário ou Interbancário, dependendo das pessoas que nele intervêm. Primário é o mercado formado pelas operações de compra e venda de moeda estrangeira realizadas entre as instituições autorizadas e seus clientes, tais como a compra e venda de moeda estrangeira dos exportadores; venda de moeda estrangeira aos importadores e compra e venda de moeda estrangeira a turistas. No mercado interbancário, as operações de compra e venda de moeda estrangeira são realizadas entre as instituições financeiras autorizadas, e entre elas e o Banco Central. Neste mercado as operações podem ser efetuadas para liquidação pronta ou futura, com prazo máximo de 360 dias, sendo que tais operações não podem ser canceladas ou baixadas ou ter sua liquidação antecipada ou postergada, salvo em situações excepcionais expressamente autorizadas pelo Banco Central. – IV –
Conceito do contrato de câmbio e sua natureza jurídica em face da teoria geral dos contratos Sobre a natureza jurídica do contrato de câmbio, muito já se discutiu. Alguns estudiosos do assunto já observaram que trata-se de mera permuta de dinheiro por dinheiro. Outros entendem que o câmbio nada mais é senão negócio oblíquo e indireto, no qual se verifica contratos de mútuo, de mandato e de câmbio propriamente dito. Existem ainda aqueles que defendem que, na verdade, o contrato de câmbio configura combinação de diversos contratos produzindo uma figura especial, governada por princípios próprios, tratando-se de um tipo misto de contrato onde a reunião das características de vários outros contratos acaba por constituir uma nova espécie, que não guarda identidade com qualquer daqueles contratos que o formou[25]. Hoje parece assente que o contrato de câmbio é um típico contrato de compra e venda[26]. Seja pelo fato de assim determinar o artigo 191, parágrafo segundo do Código Comercial[27], seja em relação a existência, em sua estrutura, dos elementos tipificadores daquela espécie de contrato: res, pretium e consensus. A coisa é a moeda estrangeira (mercadoria). O preço é a moeda nacional. O consenso é o resultado do encontro de vontades do comprador e vendedor sobre a operação.[28] O consenso deve recair sobre o objeto e sobre o preço, com a deliberação de alcançar o resultado que o contrato oferece, qual seja, a aquisição da coisa (moeda estrangeira) e a transferência do preço (moeda nacional).
O preço, que é exatamente o montante em moeda nacional suficiente para a aquisição da “mercadoria” moeda estrangeira deve ser sério, ou seja, deve resultar das taxas que se situem dentro dos limites das cotações praticadas no mercado. É contrato de compra e venda do tipo por adesão[29], já que seus termos e condições são pré-determinados pelo Banco Central, e, no âmbito de liberdade contratual deixado pela legislação aos contratantes, a própria instituição bancária acaba por estabelecer regras fixas, situação esta que caracteriza a pouca ou nenhuma opção de interferir nas cláusulas contratuais por parte do comprador ou vendedor da moeda estrangeira. [30]
É solene ou formal[31], já que a ordem jurídica exige forma especial para a sua celebração, sem a qual não pode gerar os efeitos colimados pelas partes. Além disso é também comutativo, pois trata-se de contrato oneroso e bilateral, ou seja, cada contraente, além de receber do outro prestação relativamente equivalente à sua, pode verificar essa equivalência de imediato[32], sendo que o comprador se priva do preço (moeda nacional) e o vendedor, da coisa (moeda estrangeira)[33]. É consensual, já que se reputa concluído, perfeito e acabado somente com o consentimento (consensu), da integração das duas declarações de vontade. Observação especial deve ser feita com relação a “res” objeto do contrato de câmbio contratado pelo exportador. A coisa que está sendo vendida por meio desta espécie de contrato é a moeda estrangeira, que faz parte das divisas do Estado e a ele pertence. Sendo assim, poder-se-ia indagar acerca da licitude da venda de coisa pertencente a terceiro, já que a instituição financeira autorizada a operar o câmbio não é a proprietária da moeda a ser vendida, mas sim o Estado. Na doutrina muito já se discutiu a respeito da possibilidade de se contratar a compra e venda de bem alheio. Algumas legislações expressamente chegam a proibir tal proceder[34]. Nosso ordenamento jurídico não é absolutamente claro sobre este assunto, diante disso, Cunha Gonçalves salienta que “No Brasil, nem o Cód. Comercial, nem o Cód. Civil, fazem referência alguma expressa à venda de coisa alheia. O primeiro, no final do art. 214, parece reputar essa venda válida, embora sujeita ao risco da evicção, mas, em face do art. 620 do Cód. Civil, que só por efeito da tradição admite a transferência do domínio, uma tal venda pode haver-se, sem dúvida alguma, como inteiramente válida, ficando o vendedor constituído na ‘obrigação de adquirir a coisa ao seu legítimo dono e entregá-la ao comprador’, como se infere da segunda parte do citado art. 622, que diz: ‘Mas, se o adquirente estiver de boa-fé, e o alienante adquirir depois o domínio, considera-se revalidada a transferência e operado o efeito da tradição, desde o momento do seu ato. Deve notar-se, porém, que a validade da venda de coisa alheia é encarada somente quanto às relações entre o vendedor e o comprador. Em relação ao terceiro, que é o verdadeiro dono da coisa vendida, o contrato não é válido, nem nulo; é apenas inexistente, visto ser res inter alios acta”[35] [36]. Devemos lembrar ainda que o artigo 191 do Código Comercial Brasileiro estabelece que o contrato de compra e venda se torna perfeito e acabado tão logo comprador e vendedor se acordem na coisa, no preço e nas condições; e desde esse momento nenhuma das partes pode arrepender-se sem consentimento da outra, ainda que a coisa se não ache entregue nem o preço pago. Verifica-se, portanto, que, pelo dispositivo acima mencionado, não é essencial para a validade do contrato, seja a coisa imediatamente entregue ao comprador. Na verdade, como já vimos, a instituição financeira vendedora da moeda estrangeira deve ter a autorização do proprietário da “coisa” para poder contratar a compra e venda. Se esta autorização existe, o adquirente tem a certeza de que o objeto do contrato será entregue, e, caso contrário, na hipótese de tal autorização ser inexistente, ou até mesmo de ocorrer qualquer fato imprevisto que impeça que a moeda estrangeira seja efetivamente entregue nos moldes contratados, o vendedor deverá arcar com as perdas e danos. Para que o contrato de câmbio tenha plena validade não é necessário que a moeda estrangeira encontre-se no patrimônio do vendedor, não há qualquer impedimento na venda de uma coisa que futuramente virá a existir. Assim, se o contrato de compra e venda não transfere de imediato o domínio da coisa, nada impede que esta venda se faça para liquidação em data futura. Fernando Albino de Oliveira[37] traça a distinção entre o contrato à vista e o a terno enfatizando que ambos os contratos se diferenciam “apenas quanto ao prazo de entrega do bem contratado.” No contrato a termo “O acordo de vontades é concluído em certo momento e a liquidação do contrato vai se dar em momento posterior, quando o preço é pago e o bem recebido”.[38] [39] Tratando-se de contrato a termo, temos então dois momentos distintos. Um primeiro onde o contrato e firmado e as partes acordam em transferir a propriedade de determinada coisa e em contra partida pagar o preço, sendo que a transferência da coisa em si não se opera de imediato, mas sim em ato posterior mediante a tradição. – V –
Aplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor aos contratos de câmbio É evidente que para que tenhamos a exata dimensão acerca de uma determinada figura contratual devemos analisar sob qual conjunto normativo ela está submetida. Vimos que o contrato de câmbio, tendo em vista a fundamental importância econômica de seu objeto (divisas), é submetido a um rígido controle por parte das autoridades monetárias, a ponto de afirmarmos que trata-se de contrato de adesão “sui generis”, na medida em que ambos os contratantes estão submetidos a cláusulas contratuais pré estabelecidas e impostas pela norma legal, tome-se como exemplo o que estabelece a Consolidação das Normas Cambiais ao exigir que em todos os contratos conste expressamente o texto do artigo 23 da Lei 4.131 de 03 de setembro de 1962, que trata da veracidade das informações prestadas pelos contratantes, sua classificação e possíveis sanções pela inexatidão de tais informações. Ocorre, no entanto, que além de se submeter a regras específicas, de ordem pública, ao contrato de câmbio aplicam-se subsidiariamente todas as demais normas jurídicas concernentes às obrigações civis de natureza privada. Sendo assim é de se indagar da possibilidade das disposições do Código de Defesa do Consumidor incidirem sobre este tipo de contrato. A Constituição Federal consagrou a defesa dos direitos dos consumidores desde a sua promulgação, como garantia constitucional, conforme o art. 5º, inc. XXXII, impondo-se a reprovação de condutas que venham a desrespeitar a sua dignidade, bem como seus interesses econômicos, levando-se em conta a sua fragilidade no mercado de consumo. O Código de Defesa do Consumidor, Lei 8.078/90, enuncia os conceitos básicos para que se verifique a existência da relação de consumo, denunciando o grau de abrangência de referido diploma. Os seus artigos, 2º, 3º, § 2ºestabelecem que consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final e fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como entes despersonalizados, que desenvolvem atividades de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição, ou comercialização de produtos ou prestação de serviços, sendo serviço qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária. Além do conceito de consumidor referido acima, a Lei 8.078/90 comporta ainda mais outras compreensões ou equiparações a consumidor, sendo que, para o presente estudo interessa destacar o que estabelece o art. 29[40] do Código referente às pessoas físicas ou jurídicas expostas as práticas previstas em todo capítulo V (das práticas comerciais) e VI (da proteção contratual) do CDC. [41] Em estudo específico a respeito da extensão conceitual do artigo 29 do CDC, James Marins[42] argumenta que “não há lugar para sustentar-se que como condição para que possa a empresa receber a proteção referente à abusividade contratual tenha que estar em situação assimilável à do consumidor ou ainda subsumível ao conceito do art. 2º [do código do consumidor], pois tais ilações não decorrem lógica ou gramaticalmente do texto legal expresso nem tampouco do sistema. Igualmente não se pode, no caso das relações bancárias, cogitar-se da finalidade da operação como requisito para aplicação da lei, pois no que respeita o art. 29 e a proteção contratual, o comando legal é claro e o que equipara empresas a consumidores é a presença inaceitável da abusividade nas diversas formas que podem revesti-la, seja a abusividade considerada objetivamente ou subjetivamente.” Cláudia Lima Marques[43] chega a sustentar que o art. 29 supera ”os estritos limites da definição jurídica de consumidor para imprimir uma definição de política-legislativa! Parece-nos que, para harmonizar os interesses presentes no mercado de consumo, para reprimir eficazmente os abusos do poder econômico, para proteger os interesses econômicos dos consumidores-finais, o legislador concedeu um poderoso instrumento nas mãos daquelas pessoas (mesmos agentes econômicos) expostas às práticas abusivas. Estas, mesmo não sendo “consumidores stricto sensu”, poderão utilizar das normas especiais do CDC, de seus princípios, de sua ética de responsabilidade social no mercado, de sua nova ordem pública, para combater as práticas comerciais abusivas!” Veja-se então que não podemos repudiar a aplicação do Código de Defesa do Consumidor sob a alegação simplista de que não há relação de consumo já que o serviço contratado com o banco (contrato de câmbio) não tem como objetivo prover necessidades finalísticas do contratante (p.ex. exportador ou importador), mas sim, apresenta-se como meio de implementação de sua atividade econômica. Diante deste quadro, devemos concluir que o contrato de câmbio, especialmente por conta do que estabelece o artigo 29 do CDC, deve ser considerado como típico contrato de adesão nos termos do artigo 54 do CDC[44], estando sujeito à incidência das disposições previstas nos capítulos V e VI do CDC[45], especialmente com relação a proteção contratual nos termos estabelecidos pelo artigo 51 daquele diploma legal, que tornam nulas de pleno direito as cláusulas contratuais consideradas abusivas. No entanto, se por um lado defendemos a aplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor ao contrato de câmbio, por outro não podemos deixar de assinalar que tal incidência deve respeitar as características particularíssimas deste tipo contratual, que, como vimos, sofre por parte da autoridade monetária severa fiscalização e regulamentação, já que o controle de entrada e saída de divisas e administração das reservas cambiais é de grande importância para a condução da política macroeconômica do país[46], de interesse de toda a sociedade, indistintamente. Sendo assim, cabe ao interprete verificar da possibilidade de aplicação das regras protetivas do consumidor (mesmo que por equiparação), o que deverá ocorrer desde que em harmonia com todo o arcabouço legal que regra o sistema cambial brasileiro[47]. – VI –
O adiantamento sobre o contrato de câmbio e sua natureza jurídica O adiantamento sobre contrato de câmbio (ACC) é definido como a antecipação parcial ou total, por parte do agente financeiro, ao exportador, por conta do preço em moeda nacional da moeda estrangeira comprada a prazo, ou seja, os bancos que operam com câmbio concedem aos exportadores adiantamentos por conta dos contratos de câmbio, com o objetivo de proporcionar recursos antecipados ao exportador, para que possa fazer face às diversas fases do processo de produção e comercialização da mercadoria a ser exportada, constituindo-se, assim, num importante incentivo à exportação. Muito já se discutiu a respeito da natureza jurídica do “ACC”. Haroldo Malheiros Duclerc Verçosa[48] entende que o adiantamento guarda as características típicas de um contrato de mútuo, sendo que “o adiantamento funciona na prática como se fosse um ‘desconto’ do contrato de câmbio junto à instituição bancária com a qual foi celebrado, sendo pessoal a obrigação de devolvê-lo a este”. Segundo este pensamento, existiriam dois contratos distintos, o primeiro que seria o contrato de câmbio propriamente dito, e outro cuja característica principal é o empréstimo de dinheiro por parte da instituição financeira, que, recebe o crédito do exportador como contraprestação. Outra corrente, hoje amplamente aceita por nossos tribunais entende que, na verdade, o adiantamento sobre o contrato de câmbio não se constitui numa outra relação jurídica entre exportador e instituição financeira, mas sim a continuidade do negócio jurídico desencadeado pelo contrato de câmbio, cuja entrega da coisa fica diferida no tempo, enquanto que parcela do preço (adiantamento) é pago antecipadamente[49]. Eduardo Salomão Neto[50] assevera que “o banco vendedor de câmbio pode adiantar ao exportador parte do preço a ser pago pela moeda estrangeira, antes do pagamento do valor da exportação pelo importador no exterior. Nesse caso, configura-se o adiantamento sobre contrato de câmbio, designado de “ACC”, na linguagem do mercado financeiro. O adiantamento sobre o contrato de câmbio deriva sua natureza do próprio contrato de câmbio. Assim, constitui pagamento antecipado do valor do bem móvel adquirido (a moeda estrangeira) e não operação autônoma de empréstimo. Para demonstrar isso, basta lembrar que o artigo 218 do Código Comercial considera que o ‘dinheiro adiantado da entrega da coisa vendida entende-se ter sido por conta do preço do principal’, ou seja, trata-se de quitação antecipada da contraprestação em dinheiro, no todo ou em parte.” Este embate está longe de representar mera discussão acadêmica sem maior relevância prática. Se entendido o “ACC” como apenas um adiantamento do preço ou princípio de pagamento, em caso de falência ou concordata do devedor, o banco não necessita habilitar seu crédito, já que o parágrafo 3º do artigo 75 da Lei 4.728/65 estabelece que em casos como tais, o credor poderá pedir a restituição das importâncias adiantadas[51]. Vale ressaltar o entendimento já manifestado pelo Supremo Tribunal Federal, baseado em sua Sumula de nº 417, no sentido de que, por uma questão de interesse público[52], a finalidade do parágrafo 3º do artigo 75 da Lei 4.728 de 1965 foi facilitar o financiamento da exportação do País e, assim, armou os créditos oriundos desses contratos de câmbio de uma garantia maior do que os comuns, permitindo que, no caso de falência ou concordata o credor não tenha necessidade de habilitar-se, sendo-lhe lícito o pedido de restituição da importância. A lei, argumenta-se, criou na falência mais um caso de restituição de bens – o dinheiro adiantado em consequência do contrato de venda de câmbio.[53] – VII –
O inadimplemento do contrato de câmbio de exportação Firmado o contrato de câmbio de exportação[54], gera ele a obrigação por parte da instituição financeira de pagar, no vencimento, o valor, em moeda nacional, da soma de moeda estrangeira comprada a prazo. Por outro lado está o vendedor das divisas obrigado, a seu turno, à entrega daquela moeda na data aprazada. A atividade da instituição financeira autorizada a operar no mercado cambial é o de compra e venda de moeda estrangeira. O resultado dessas operações em determinado período reflete a posição de câmbio do estabelecimento bancário, sendo que a diferença entre o total de compras e o montante das vendas do dia, somada ou subtraída do saldo da posição comprada ou vendida no dia anterior dá o novo valor da posição de câmbio. A posição de câmbio é comprada quando o total das compras é maior do que o total das vendas; é vendida se o montante das vendas supera o total comprado e a posição está nivelada quando o total comprado é igual ao total vendido, levando-se em conta naturalmente o saldo do dia ou período anterior. Desta forma, se o exportador (vendedor das divisas) não entrega os documentos ou a moeda estrangeira, o banco fica com a posição de câmbio onerada, pois não terá a moeda estrangeira para entregar ao importador nacional a quem vendeu câmbio, ou seja, uma compra não estará cobrindo uma venda. Diante deste quadro, o banco precisará efetuar o cancelamento ou a baixa do contrato de câmbio e realizar uma compra no mercado, ou seja, com relação aos bancos “o inadimplemento de uma compra futura coloca-os na obrigatoriedade de desembolso daquilo que não receberam, gerando ‘descobertos’ no exterior, com evidente prejuízo”[55]. Diante do inadimplemento contratual, pode ocorrer duas situações diversas. Ou se tem o cancelamento do contrato de câmbio mediante o consenso de ambas as partes, ou a sua baixa. Com o cancelamento do contrato, normalmente o banco cobra do exportador a diferença entre a taxa de câmbio da data da contratação e a taxa do dia do efetivo cancelamento, já que, com a não entrega da moeda estrangeira por parte do exportador inadimplente o banco deverá buscar no mercado interno a quantia em moeda estrangeira não entregue, pagando o preço em moeda nacional com base na taxa da data em que estiver efetivamente comprando[56]. Wagner Barreira[57] lembra que, por tratar-se o contrato de câmbio de um negócio jurídico de natureza consensual (o só consentimento expressado pelas partes o aperfeiçoa e completa), “o problema dos riscos da entrega da coisa vendida correm sempre por conta do vendedor. Em face disso, o exportador que o efetua sofrerá os prejuízos de seu ato se acaso girar contra o adquirente de sua mercadoria no exterior cambiais a serem daqui remetidas em cobrança bancária simples, e esta vier a ser frustrada”. Portanto, descumprido o contrato de câmbio, sem que exista a possibilidade de sua prorrogação, fica o exportador obrigado a restituir o valor do adiantamento feito (ACC), acrescido dos juros pactuados quando da concessão, denominado no mercado de “deságio”, além de arcar com a diferença da taxa cambial conforme acima dito. No entanto, se não houver consenso quanto aos pagamentos acima referidos, será providenciada a baixa do contrato, ocasião em que a instituição financeira deverá providenciar o protesto do contrato, nos termos do artigo 75 da Lei 4.728/65, para então manejar ação executiva contra o exportador, ocasião em que serão cobradas a diferença da taxa da data da celebração do contrato até a data de seu protesto, o deságio e demais cominações legais e contratuais. É importante lembrar que diante da incidência do Código de Defesa do Consumidor, toda e qualquer cominação contratual que venha a tornar excessivamente oneroso o contrato, especialmente tendo em vista o não cumprimento da obrigação de entrega das divisas, como é o caso da cobrança demasiada de bonificações, multas, comissões, etc. deverá ser declarada nula de pleno direito, nos termos do artigo 51, parágrafo 1º,III. Veja-se que todo e qualquer valor cobrado do exportador por conta do referido inadimplemento deve levar em conta a tão somente necessária recomposição da situação econômica do contrato como se fosse cumprido integralmente, mas, o fato do inadimplemento não pode tornar-se um prêmio à instituição financeira, que, com a incidência de todas as multas, bonificações, comissões, etc., acaba por auferir remuneração ainda maior que aquela a que teria direito se o contrato fosse adimplido[58]. – VIII –
Assertivas de cunho conclusivo 1. No Brasil o mercado de câmbio não e livre, sendo que, desde janeiro de 1999 é o mercado interbancário que define livremente a taxa de câmbio, podendo o Banco Central intervir nos mercados, ocasionalmente e de forma limitada, com o objetivo de conter movimentos desordenados das taxas de câmbio. 2. contrato de câmbio é típico contrato de compra e venda do tipo por adesão, solene, cumutativo, oneroso, bilateral e consensual, em que o preço é pago por meio da moeda nacional e a mercadoria é a moeda estrangeira. 3. Aos contratos de câmbio aplica-se o Código de Defesa do Consumidor, seja pela evidência da relação de consumo, nos termos dos artigos 2º e 3º daquele diploma legal, seja pela aplicação da extensão conceitual do seu artigo 29. 4. adiantamento sobre o contrato de câmbio trata-se de mera continuidade do negócio jurídico desencadeado pelo contrato, sendo que a entrega da coisa (moeda estrangeira) fica diferida no tempo, enquanto que parcela do preço (adiantamento) é pago antecipadamente. 5. Com o inadimplemento do contrato de câmbio de exportação dá se seu cancelamento ou baixa, ocasião em que a instituição financeira poderá pleitear o ressarcimento dos prejuízos causados, recompondo o equilíbrio financeiro do contrato como se não houvesse sua quebra. – IX –
Bibliografia ABRÃO, Nelson. “Direito bancário”, 4ª ed., São Paulo, ed. Revista dos Tribunais, 1998. BARREIRA, Wagner. “Contrato de câmbio na exportação”, Revista do Curso de Direito, Fortaleza, vol. 23, pp. 83 a 89. CAVALCANTI, Fernando Geraldo Mendes. “Contrato de câmbio de exportação em juízo”, Rio de Janeiro, Renovar, 1989. —- “Comércio exterior e contrato de câmbio de exportação”, Rio de Janeiro, Freitas Bastos, 1981. COMPARATO, Fábio Konder. “Contrato de câmbio”, RT, vol 575, pp. 54 a 62. FORBES, Luiz F. “Mercados futuros: uma introdução”, São Paulo, BMF, 1994. GRAU, Eros Roberto. “Concordata: risco cambial e contrato de câmbio”, RDM, vol. 63, pp. 29 a 39. GUIMARÃES, Antônio Márcio da Cunha et alli. “Manual de direito do comércio internacional”, São Paulo, ed. Revista dos Tribunais, 1996. LABATUT, Ênio Neves, “Política de comércio exterior”, São Paulo, Aduaneiras, 1994. 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Ademais, é integrada por uma abundante atividade normativa da Administração Pública, tendo como característica básica a instabilidade, na medida em que o controle de câmbio é conjuntural, sujeito a ‘condições variáveis’, sempre que surjam ou se agravem as dificuldades do país nos pagamentos internacionais. Ademais, esses dispositivos de lei são via de regra redigidos ao arrepio da técnica jurídica, mais afeiçoados à pratica comercial internacional.” Controle Cambial e Fluxo Internacional da Moeda Nacional, RDM 83/11. [2] – Cf. Jayme Bastian Pinto, “Alguns aspectos do controle de câmbio”, RDA, vol. 150, p.228. [3] – Contrato de Câmbio, RT 575, pp. 54/55 [4] – Fábio Konder Comaprato, ob.cit, p. 55. [5] – art. 10, IX, D, Lei 4.595/64. [6] – João Sayad e Simão Davi Silber esclarecem que “A taxa de câmbio, portanto, é a medida pela qual a moeda de um país qualquer pode ser convertida em moeda de outro país. Em outras palavras, a taxa de câmbio é exatamente o preço de uma moeda em termos de outra. Assim, se o dólar custar R$ 1,00, a libra custará aproximadamente R$ 1,45 e o yen R$ 0,01. É por meio da taxa de câmbio, enfim, que podemos relacionar dois sistemas de preços relativos de dois países quaisquer. Como qualquer preço, a taxa de câmbio também é influenciada pela oferta e pela demanda. Por exemplo, o preço do dólar é fixado pela oferta de dólares e pela demanda de dólares; o preço do franco pela oferta e demanda de francos e assim por diante. De uma forma geral, a taxa de câmbio é influenciada pela oferta e demanda de divisas, isto é, pela oferta e demanda de moeda estrangeira num determinado pais. Os ofertantes de divisas são exatamente os exportadores que receberam, em troca de suas vendas, moedas estrangeiras que não podem ser utilizadas no país e que necessitam, portanto, ser trocadas por moeda nacional e as firmas que obtiveram empréstimos em moeda estrangeira precisam convertê-la em reais. A demanda de divisas é constituída pelos importadores que necessitam de moedas estrangeiras para efetuar suas compras em outras nações, já que neste caso a moeda nacional não é aceita, e pelos devedores em moeda estrangeira que precisam de divisas para saldarem as suas dívidas.” “Comércio internacional” in “Manual de economia”, equipe de professores da USP, Editora Saraiva, 3ª ed., 1998, pp.459/460. [7] – A respeito do câmbio manual, Fernando G. M. Cavalcanti bem esclarece que “Não deve ser confundido o câmbio manual com o mercado paralelo de câmbio. O câmbio manual – compra e venda ou troca de moedas em espécie ou ‘traveller’s checks’ – constitui-se em atividade legal, sendo exercida por entidades autorizadas a operar nesse mercado, pelas autoridades cambiais, enquanto o mercado paralelo trata de operações ilegítimas, conduzidas por pessoas físicas ou jurídicas não autorizadas a operar no mercado de câmbio, constituindo-se no chamado mercado ‘NEGRO’ ou ‘CLANDESTINO’, decorrendo sua existência (tolerada) da instabilidade política e monetária; da remessa de lucros clandestinamente; do pagamento de mercadorias contrabandeadas; da fuga dos responsáveis aos encargos, tais como depósitos, ágios, selos, tributos; do conhecido ‘câmbio português’(venda de café pelo preço fixado pelo IBC, mas com remessa ‘paralela’ de diferenças em favor do comprador); das propinas e subornos.” Contrato de câmbio de exportação em juízo, Rio de Janeiro, Renovar, 1989, p.04. [8] – Fábio Konder Comparato, “Contrato de Câmbio”, RT 575, p. 56. [9] – Haroldo Malheiros Duclerc Verçosa, “O Contrato de Câmbio”, RDM 42, p.34. [10] – Cf. Fernando G.M. Cavalcanti, “Comércio exterior e contrato de câmbio de exportação”, Rio de Janeiro, Freitas Bastos, 1981, pp.51/52. [11] – Luiz Gastão Paes de Barros Leães, “Controle Cambial e Fluxo Internacional da Moeda Nacional”, RDM 83, p.11. [12] – Luiz Gastão Paes de Barros Leães, citando F.A. Mann, argumenta que “Nos dias de hoje, o controle de câmbio (exchange control) por parte dos governos – entendido esse controle cambial como controle da moeda estrangeira (control of foreign money), ou, mais precisamente, como controle dos meios de pagamento internacionais (control of media of international payment) – é um fenômeno generalizado, sendo por todos admitida a submissão nas economias nacionais da autonomia privada à vontade estatal em tudo aquilo que se refere à conversão de divisas e importação e exportação de moedas nacionais ou estrangeiras (Controle Cambial e Fluxo Internacional da Moeda Nacional, RDM 83/11). [13] – Sobre a limitação imposto aos contratantes pelo Poder Público, exceção ao princípio da liberdade de contratar, Antunes Varela assinala que: “Tal, porém, como a liberdade de contratar e a liberdade de escolha do outro contraente, também a regra da livre fixação do conteúdo do contrato está sujeita a limitações. Pode mesmo dizer-se que, uma vez destruídos os pressupostos fundamentais em que assentava o liberalismo econômico e afastada pelo intervencionismo político-econômico a relutância do Estado em se intrometer nas relações do comércio privado, essas limitações se têm multiplicado de forma acentuada nas modernas legislações, principalmente nos contratos (como o de trabalho, o arrendamento, o seguro, os negócios bancários, os transportes, etc.) em que afloram, com mais freqüência ou maior intensidade, poderosos interesses coletivos ao lado dos meros interesses particulares, ou em que, ao lado ou acima dos interesses dos contraentes, importa acautelar legítimas expectativas de terceiros.” “Das Obrigações em Geral, Coimbra, 7ª ed. Livraria Almedina, v.I, pp.256/257. [14] – Este proceder é um exemplo típico de intervenção do Estado no domínio econômico, na medida em que a iniciativa privada fica circunscrita em sua atuação aos limites impostos pela autoridade monetária, que, como assinala Fernando Albino de Oliveira, traça “normas refratoras do direito à livre iniciativa, através do exercício do poder de polícia”. “Limites e Modalidades da Intervenção do Estado no Domínio Econômico”, RDP 37-38/52. [15] – Constituição Federal, art. 22, VII e art. 48, XIII. [16] – Art. 10, IX [17] – Entende-se por mercado de câmbio o conjunto de operações de compra e de venda de moedas de diversos países, contra moeda nacional. [18] – Art. 11, III [19] – “a pesar de termos taxas livres de câmbio, não temos um mercado livre de câmbio, ou seja, aquele onde inexistam quaisquer restrições”. Bruno Ratti, “Comércio internacional e câmbio”, São Paulo, 1994, p. 229 [20] – Resolução do Banco Central nº 1.690, art. 7º. [21] – O Banco Central comprava dólares americanos sempre que a taxa de câmbio, no mercado, ficava abaixo do limite inferior da banda e vendia sempre que a taxa ficava acima do limite superior, isto sem prejuízo de intervenções dentro dessa faixa (operações “intra-banda”) [22] – Instituído pela Resolução nº1.690 de 18.03.90. [23] – Por força da Lei nº 5.601/70 a intervenção de sociedades corretoras era obrigatória na formalização das operações de câmbio. No entanto, com a edição da Lei 9.069/95, que deu caráter definitivo às sucessivas medidas provisórias do Plano Real, acabou por revogar referida obrigatoriedade, sendo que, hoje, não mais há necessidade da intervenção de sociedades corretoras para a realização de operações de câmbio. [24] – Criado pela Resolução nº 1.552 de 22.12.88, do Conselho Monetário Nacional e regulamentado pela Circular nº 1.402 de 29.12.88, do Banco Central do Brasil e inicialmente batizado pelo mercado de “dólar-turismo”. [25] – Cf. Haroldo Malheiros Duclerc Verçosa “O Contrato de Câmbio” ,RDM 42/23 [26] – A própria Consolidação das Normas Cambiais, emitida pelo Banco Central dá conta de definir o contrato de câmbio como sendo “o instrumento firmado entre o vendedor e o comprador de moedas estrangeiras, no qual se mencionam as características das operações de câmbio e as condições sob as quais se realizam”. [27] – “É unicamente considerada mercantil a compra e venda de efeitos móveis ou semoventes, para os revender por grosso ou a retalho, na mesma espécie ou manufaturados, ou para alugar o seu uso; compreendendo-se na classe dos primeiros a moeda metálica e o papel-moeda, títulos de fundos públicos, ações de companhias e papéis de crédito comerciais, contanto que nas referidas transações o comprador ou vendedor seja comerciante.” [28] – Entre aqueles que sustentam ser o contrato de câmbio um contrato de compra e venda destacam-se Fábio Konder Comparato (RT, 575/54); Eduardo Salomão Neto (“Operações Cambiais e Contrato de Câmbio: Natureza e Regime Jurídico”, in “Aspectos Atuais do Direito do Mercado Financeiro e de Capitais”, coord. Roberto Quiroga, ed. dialética); Maria Helena Diniz (Tratado Teórico e Prático dos Contratos, ed. Saraiva, vol. 4, p.441) José da Silva Lisboa, “Princípios de direito mercantil”, Tratado 4º, 6ª ed., vol II, p. 35; J.X. Carvalho de Mendonça, “Tratado de direito comercial brasileiro”, 8ª ed. vol. II, parte II, pp. 130/140; Waldemar Ferreira, “Instituições de direito comercial”, vol.3, tomo II, pp. 650/651; Pontes de Miranda, “Tratado de direito privado”, 38/18, 31 e 60 e Haroldo Malheiros Duclerc Verçosa (RDM 67/57 e RDM 42/23), sendo que este último autor salienta que pouco importa se se considerar o contrato de câmbio como um contrato de compra e venda ou um contrato de troca, já que o artigo 1.164 do CC brasileiro determina que se aplique à troca, no que couber, as disposições referentes à compra e venda. [29] – Cf. Fábio Konder Comparato, ob.cit. p. 56. [30] – Mesmo em se tratando de contrato de câmbio do tipo manual, ainda assim será tido como contrato por adesão, já que o Banco Central impõe fórmula específica para que ele se realize. [31] – “se inobservadas as formalidades legais, o negócio é descaracterizado para os efeitos legais correspondentes.” Haroldo Malheiros Duclerc Verçosa, “Contrato de Câmbio” – RDM 42/23. [32] – É o oposto do contrato aleatório, “que seria aquele em que a prestação de uma ou de ambas as partes dependeria de um risco futuro e incerto, não se podendo antecipar seu montante.” Maria Helena Diniz, ob. cit. V.1, p.90. [33] – Fábio Konder Comparato afasta a possibilidade de o contrato de câmbio ser considerado como um contrato aleatório tendo em vista que o risco inerente à operação não constitui seu elemento essencial, já que “a aleatoriedade não faz parte da essência dos contratos de câmbio. Ao contrário, o risco de falta de entrega da moeda vendida corresponde ao risco normal de descumprimento de qualquer contrato, com ou sem culpa do vendedor.“ (“Contrato de Câmbio, RT 575, p. 57) [34] – Sebastião de Souza, em excelente estudo a respeito do contrato de compra e venda, noticia que na Itália, França, Argentina e Portugal a compra e venda de coisa alheia não é considerada válida. “Da compra e venda”, ed. Revista Forense, Rio de Janeiro, 1956, p.219 e seg. [35] – “Compra e venda no direito comercial brasileiro”, n. 27. [36] – Carvalho de Mendonça entende da mesma maneira, observando que “Em nosso sistema legislativo, o contrato não transfere ipso facto a propriedade da coisa vendida. O comprador adquire um direito pessoal contra o vendedor ut rem hebere illi liceat. Se, pois, antes da época marcada para a entrega, o vendedor adquirir a coisa que vendeu, ou se sobrevier o prazo para o usucapião, o contrato se executará normalmente. Se não puder adquiri-la para entregar ao comprador, fica o vendedor obrigado a indenizá-lo. A lei não exige que a mercadoria se ache nas mãos do vendedor, e, no caso de que cogitamos, não há a intenção dolosa de apossar-se do alheio. Seriam impossíveis os grandes negócios do comércio sem se reconhecer a venda de coisa de terceiros como legítima; basta lembrar a venda de ações de companhias e de debêntures, que o vendedor ainda vai adquirir para entregar. Nas venda a têrmo o vendedor promete entregar a coisa vendida dentre de certo prazo; ainda não a tem, vai adquiri-la de terceiros”. (Tratado de direito comercial, vol. VI, 2ª parte, n. 615) [37] – “Contratos futuros. Características jurídicas. Regulação dos mercados futuros”, São Paulo, 1987, inédito. [38] – “O que caracteriza essa modalidade de compra e venda é o adiamento da execução do contrato por ambas as partes, comprador e vendedor. O contrato de compra e venda fica prefeito e acabado, mas a entrega da coisa fica adiada para época determinada, quando também será feito o pagamento do preço.” (Sebastião de Souza, “Da compra e venda”, 2ª ed. Rio de Janeiro, 1956, p.421) [39] – É importante que não se faça confusão entre o contrato a termo com o chamado contrato futuro. Embora exista semelhança entre os dois já que em ambos as partes assumem compromisso de compra e venda para liquidação em data futura, no mercado a termo, porém, não há ajuste diário nem intercambialidade de posições, ficando os intervenientes vinculados um ao outro até a liquidação do contrato. Luiz F. Forbes esclarece que “um contrato futuro é o compromisso legalmente exigível de entregar ou receber determinada quantidade ou qualidade de uma commodity, pelo preço combinado no recinto de negociações de uma bolsa de futuros, no momento em que o contrato é executado.” (“Mercados futuros: uma introdução”, São Paulo, BMF, 1994, p. 14. Arnoldo Wald, por sua vez, enfatiza que “Em tais operações , ao invés da entrega física das mercadorias, permite-se que se proceda à liquidação por diferença (‘cash delivery’). Na realidade, em Bolsas de Futuros, a esmagadora maioria das operações é liquidada por diferença, dadas as evidentes dificuldades da liquidação das operações por entrega física da mercadoria. Assim, normalmente tais negócios são liquidados mediante o pagamento da variação do dia do vencimento do respectivo contrato.” (“O mercado futuro de índices e os valores mobiliários”, RDM, vol. 57, p.14) [40] – “art. 29. Para os fins deste capítulo e do seguinte, equiparam-se a consumidores todas as pessoas determináveis ou não, expostas às práticas nele previstas.” [41] – Sobre a aplicabilidade do CDC aos contratos interempresariais James Marins sustenta com bastante propriedade que “Sistema fundado em tais postulados e desideratos não permite a abusividade, contratual ou não, pública ou privada. Não aceita que a norma jurídica infraconstitucional contemple a lei-do-mais-forte. Nem mesmo por omissão. Presentes tais valores, não serve o nosso Estado de Direito para imprimir caráter dogmático à vetusta ideia romana do pacta sunt servanda. Não há pacto válido nutrido no seio da abusividade. Aonde a norma permite o abuso desaparece o Direito em sua dimensão mais elevada, cabendo ao Poder Judiciário sua restauração. Qualquer interpretação normativa, qualquer aplicação mecânica de regra jurídica que sustente a prevalência da abusividade, seja nos atos do poder público, seja no quadrante das relações privadas, como nas relações contratuais interempresariais, carrega consigo grave vício de origem: o desapego ao sistema com a injurídica inobservância dos postulados e desideratos constitucionais, supedaneados no arcabouço irremovível dos direitos fundamentais, cuja aplicabilidade é decorrente da imperatividade da prevalência do primado do direito (supremacia da norma constitucional), garantida sua eficácia através do inafastável controle da constitucionalidade pelo Poder Judiciário (jurisdição constitucional). Razão não há, destarte, sob o prisma sistemático considerado a partir dos princípios constitucionais, para que se pretenda enevoar a aplicação do art. 29 do CDC que permite a expressa proteção aos contratos interempresariais no que diz respeito à eventual abusividade de suas cláusulas.” (Proteção contratual do CDC a contratos interempresariais, inclusive bancários, in Revista Direito do Consumidor, vol. 18, RT, pp. 94 e ss. [42] – Revista Direito do Consumidor, vol. 18, RT, p. 100. [43] – Claudia Lima Marques, “Contratos no Código de Defesa do Consumidor”, 2ª edição, Ed. RT, São Paulo, 1996, p.110 e segs. [44] – Dispõe o Art.54 do CDC: ”Contrato de adesão é aquele cujas cláusulas tenham sido aprovadas pela autoridade competente ou estabelecidas unilateralmente pelo fornecedor de produtos ou serviços, sem que o consumidor possa discutir ou modificar substancialmente seu conteúdo.” [45] – Que tratam, dentre outros assuntos, sobre a oferta, publicidade, práticas abusivas, cobranças de dívidas, bancos de dados e cadastros de consumidores, proteção contratual do consumidor, cláusulas abusivas e contratos de adesão. [46] – Devemos assinalar que a intervenção do Poder Público no disciplinamento do câmbio, conforme sustenta Arnold Wald, decorre “do seu interesse em garantir o equilíbrio do balanço de pagamento, a fim de manter o valor internacional da sua moeda, evitando inclusive os efeitos inflacionários. Assim, à medida que o Estado estabeleceu inicialmente o curso legal e depois o curso forçado da moeda e sua inconversibilidade em ouro, tornou-se necessário efetivar o controle das operações internacionais em moeda estrangeira.” (apud “Pressupostos constitucionais das finanças públicas”, Carlos Valder do Nascimento, Cadernos de Direito Tributário e Finanças Públicas, vol. 04, p.190. [47] – Se por um lado ambas as normas (Código de Defesa do Consumidor e Leis que regem o sistema cambial) são tidas como de ordem pública, é de se ressaltar que a defesa do consumidor enquadra-se dentre aquelas normas de Direito Privado que traz disposições de ordem pública, enquanto que toda e qualquer norma referente ao sistema cambial brasileiro é típica norma que enquadra-se nos domínio do Direito Público, razão pela qual deve prevalecer em relação às demais. Cf. Carlos Maximiliano, “Hermenêutica e aplicação do direito, Forense, 1999, p.216/224. [48] – “O contrato de câmbio”, RDM 42, p.34. [49] – Cf. Fernando G. M. Cavaltanti, “Contrato de câmbio de exportação em juízo, ed. Renovar, 1989, p.52 e seg. [50] – “Operações cambiais e contrato de câmbio: natureza e regime jurídico”, in “Aspectos atuais do direito do mercado financeiro e de capitais”, coord. Roberto Quiroga , ed. Dialética, 1999, p.75. [51] – Haroldo Malheiros Duclerc Verçosa, defende a inconstitucionalidade deste dispositivo legal por ferir o princípio da isonomia e privilegiar um dos credores em detrimento dos demais, afirmando que “É nosso pensamento, data máxima venia, que a restituição aos bancos das importâncias adiantadas a clientes por força de contratos de câmbio constitui justamente um exemplo flagrante de desigualdade, pois, dos mutuantes do falido, somente aqueles receberão de volta as importâncias que lhe creditaram. “Contrato de Câmbio” – RDM 42, p.35 [52] – Argumento este que, enfaticamente, Haroldo Malheiros Duclerc Verçosa rebate indagando: “Mas que interesse público é este, que leva a lei a criar condições de financiamento para os exportadores, mas favorece principalmente o financiador? Por que os outros credores do falido, que igualmente teriam contribuído para o sucesso da atividade deste na realização de uma exportação, deveriam não ter o mesmo tratamento que o banco? Aí está, pois, o motivo pelo qual entendemos a regra legal injusta e diretamente em desacordo com o princípio constitucional da isonomia”. [53] – Cf Boletim Adcoas n. 62.823 e n.74.691 e RT’s 381/158; 388/179; 395/207; 396/201; 410/182; 415/156; 417/179. [54] – Não trataremos do inadimplemento do contrato de câmbio de importação já que esta modalidade não oferece maiores dificuldades na medida em que a mercadoria – moeda estrangeira – deverá ser entregue pela instituição financeira, que, jamais tornar-se-á inadimplente em decorrência de todos os mecanismos de fiscalização e regulamentação desta atividade por parte do Estado. [55] – Cf. Fernando G. M. Cavalcanti, Comércio exterior e contrato de câmbio de exportação, Rio de Janeiro, 1981, p.85. [56] – Haroldo Malheiros Duclerc Verçosa assinala que “o cancelamento do contrato de câmbio é um distrato do acordo original, celebrado em instrumento próprio, no qual o Banco, não tendo recebido as divisas correspondentes, e considerando as obrigações anteriores assumidas para com terceiro referentemente à venda da mesma moeda não recebida de seu cliente, tem o direito de exigir deste uma indenização para poder cobrir as perdas por ele experimentadas, sendo isto feito à taxa do dia da resilição. “O inadimplemento do contrato de câmbio de exportação”, RDM 67, p.65. [57] – “Contrato de câmbio na exportação”, in Revista do Curso de Direito, Fortaleza , vol. 23, p.86. [58] – Haroldo Malheiros Duclerc Verçosa, fazendo uma análise pormenorizada dos possíveis prejuízos que pode sofrer a instituição financeira diante do inadimplemento do contrato de câmbio por parte do exportador, destaca que os prejuízos são de três ordens, a saber: “diferença da taxa de câmbio entre data do contrato com o cliente e efetivo pagamento por este no futuro; juros e despesa com prorrogações externas de contratos de câmbio e juros e despesas pagos na utilização de linhas de crédito no exterior.” O inadimplemento do contrato de câmbio de exportação”, RDM 67, p.69.

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15/07/2008

Princípio da Razoável Duração do Processo e o Processo Tributário

1. Considerações preliminares. 2. Características do Princípio da Razoável Duração do Processo. 3. Implicações sobre o princípio da celeridade no processo judicial tributário. 3.1. Súmula impeditiva de recursos. 3.2. Julgamento liminar da lide. 3.3. Pronunciamento de ofício da prescrição. 3.4. Recurso extraordinário e repercussão geral. 3.5. Disciplina das súmulas vinculantes do STF. 3.6. Modulação dos efeitos das decisões no STF. 3.7. Novo processo de execução por título extrajudicial. 4. Implicações da Razoável Duração do Processo no Procedimento e no Processo Administrativo Tributário. 4.1. Súmulas administrativas. 4.2. Prescrição Intercorrente no Processo Administrativo Tributário. 1. Considerações preliminares Etimológica e ontologicamente o processo (e assim também o procedimento) remete à noção de movimento. Incorpora em sua particular realidade a ideia de sucessão de atos, de sequência lógica para avante, marcha para adiante, de funcionalidade ritual e mobilidade, de transformação no transcurso, de um cedere pro ou, enfim, de um procedere. Sob essa perspectiva, a realidade do processo é indissociável da noção de tempo, da temporalidade que afeta a realidade humana, e, logo, o tempo é imanente ao processo e nessa condição o tempo é axiomaticamente insuprimível da noção de processo. Nas palavras de Bidart: “El proceso, obra o institución humana, pensada y realizada y actuada luego por hombres, no puede escapar a la ley de temporalidad propia de todo lo humano.”[1] Contemporaneamente, no entanto, o processo não se esgota em sua função instrumental e passa a incorporar uma amálgama de garantias de enraizamento constitucional como o contraditório e a ampla defesa, expressões gerais do devido processo legal em sua vertente processual (procedural due process) que serve aos valores fundamentais da liberdade e da propriedade (ninguém será privado de sua liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal). O rito processual, e portanto o tempo que lhe é inerente, deve constituir-se em instrumento apto para assegurar a vitalidade dos valores processuais contidos na cláusula do due process of law. O problema emerge quando esse dualismo instrumento/garantia remete a outro binômio potencialmente conflituoso: segurança/justiça, de modo a que os instrumentos processuais promovam a necessária segurança e as garantias do processo sirvam à realização da justiça. Enquanto instrumento o processo opera através de elaborado sistema de fases preclusivas, algumas delas demarcadas por prazos peremptórios. Os prazos, fixados politicamente pelo legislador processual (prazos legais) ou, em alguns casos, pelo próprio juiz da causa (prazos judiciais), devem ser razoáveis, de modo a permitir seu cumprimento. Nossa cultura tem admitido, por exemplo, como razoável o prazo de 15 dias para contestar ou o prazo de 30 dias para impugnar um auto de infração. Partindo-se do princípio da razoabilidade – isto é, desde que o lapso temporal seja reconhecido como razoável – o litigante que não observa o prazo para a apresentação de um recurso sofre o ônus processual correspondente que pode, inclusive, conduzir à perda de eventual direito, ou seja, a mera inobservância de um prazo pode consolidar uma sentença errônea, ou seja, pode fazer prevalecer o instrumento sobre a garantia ou, por outro giro conceitual, pode atribuir mais força ao valor segurança que ao valor justiça. Isso não se discute, pois mesmo diante dessa vicissitude do sistema, aceita-se a ideia de que os prazos processuais são necessários e devem atender – em igual medida e na medida do possível – a dois propósitos potencialmente antagônicos: ser suficientemente amplos para não prejudicar a prática do ato e adequadamente curtos para não eternizarem o iter processual. Embora haja pouca discussão sobre essa dupla qualidade dos prazos processuais, esse mecanismo de preclusões não tem sido suficiente para assegurar outro valor concernente ao processo, que é aquele relativo ao tempo da entrega definitiva da tutela processual pelo Estado, ou seja, razoável duração do processo. Nessa esteira, a Emenda Constitucional nº 45 foi editada com o propósito de reformar o Poder Judiciário tendo em vista as diversas críticas relativas à morosidade geral do trâmite dos processos judiciais. A demora na solução de conflitos bem como a deficiência em solucionar, com presteza e eficiência, as lides submetidas à sua apreciação parecem ensejar que se cogite a descrença não só da função jurisdicional, como também do próprio regime democrático – risco inaceitável. A exposição de motivos/MJ nº 204[2] da EC 45, cuja proposta é a formalização do “Pacto de Estado em favor de um Judiciário mais Rápido e Republicano”, dispõe neste exato sentido: “Poucos problemas nacionais possuem tanto consenso no tocante aos diagnósticos quanto à questão judiciária. A morosidade dos processos judiciais e a baixa eficácia de suas decisões retardam o desenvolvimento nacional, desestimulam investimentos, propiciam a inadimplência, geram impunidade e solapam a crença dos cidadãos no regime democrático”. Entre outras importantes modificações no texto constitucional[3] a emenda citada acima inseriu na CF o “princípio da duração razoável do processo”. A primeira ideia que surge dessa noção de razoabilidade do tempo no processo é de que esta cláusula pretende – exclusivamente – promover a aceleração do processo. Esse perigoso pré-conceito, vimos acima, aparece mesmo na exposição de motivos da EC n° 45 que contém proposição parcial, senão falsa, e carrega com ela graves riscos. O tempo razoável para o processo, concebido como amálgama de garantias, não é necessariamente o tempo mais curto, mais justamente o mais adequado para que cumpra suas funções. Acelerar o processo pode, em algumas hipóteses, retirar a razoabilidade de sua duração. Processo “instantâneo” ou “quase instantâneo” não é razoável e representa, inclusive, contraditio in terminis, ou seja a própria noção de processo implica transcurso de certo tempo, lapso razoável para que possa ser solucionado. O propósito de instantaneidade ou de encurtamento abrupto do processo configura, muitas vezes, atentado contra sua racionalidade e nessa medida representa agressão ao princípio da duração razoável do processo – repita-se: o tempo é insuprimível do processo. É com essa tônica, como veremos adiante, que teremos que examinar os diversos mecanismos engendrados pelo legislador para encurtar o tempo no processo, seja bloqueando recursos, seja criando decisões judiciais ou administrativas de eficácia geral, seja criando novos critérios de extinção antecipada dos conflitos, entre outros. Em suma, a noção nuclear de duração razoável abomina os extremos, e condena à inconstitucionalidade tanto os processos de duração excessivamente longa, patologicamente eternizados, como os processos encurtados, encolhidos artificialmente em detrimento das garantias do procedural due process. Ainda que o foco político e doutrinário esteja no processo judicial, o problema do tempo no processo atinge em igual intensidade o procedimento e o processo administrativo fiscal, que também serão objeto desse nosso brevíssimo estudo. 2. Características do Princípio da Duração Razoável do Processo Como já vimos a Emenda Constitucional nº 45, de 2004, atribuiu à razoável duração do processo o status de direito e garantia individual (art. 5º, inc. LXXVIII da CF/88): “a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação”. É conveniente informar que este direito estava expressamente previsto no ordenamento jurídico brasileiro, por meio da Convenção Americana sobre Direitos Humanos da qual o Brasil é signatário – conhecido como Pacto de San José – e que prevê em seu artigo 8º, item 1º que “toda pessoa terá o direito de ser ouvida, com as devidas garantias e dentro um prazo razoável, por um juiz ou Tribunal competente (…)”. Por se tratar de um tratado internacional, assinado e ratificado anteriormente à EC 45[4], este direito possuía força normativa de lei ordinária federal e com o advento da Emenda 45, este princípio passou a figurar como direito fundamental constitucional do administrado. [5] Esta formulação constitucional assume então feição principiológica, no sentido expressado por Paulo de Barros Carvalho: “os princípios aparecem como linhas diretivas que iluminam a compreensão de setores normativos, imprimindo-lhes caráter de unidade relativa e servindo de fator de agregação num dado feixe de normas”.[6] Em matéria fiscal a projeção do princípio da duração razoável do processo encontrará fértil campo de influência tanto no âmbito judicial como no terreno administrativo, sobretudo se considerarmos o fenômeno da dualidade de cognição que é próprio da lide tributária. Enquanto princípio, a norma tende a beneficiar a sociedade como um todo e não apenas os próprios cidadãos contribuintes, como também a própria Administração, considerando que o “Estado é um credor que não pode esperar”[7]. Por outro modo de dizer, devido à importância da arrecadação tributária, como meio do Estado dar conta das suas necessidades financeiras, que estão vinculadas a um inalienável interesse público, a duração razoável do processo será benéfica aos cofres públicos, e, também, de uma maneira mediata à própria sociedade. Algumas características podem ser destacadas da redação conferida ao art. 5º, inciso XXXVII da Constituição Federal. Em primeiro lugar a universalidade subjetiva de sua aplicação derivada da locução “a todos”. Isso significa que não é lícito à Fazenda Pública criar discrimens na aplicação do princípio, obstando-se, por exemplo, que se possa atribuir maior celeridade a processos administrativos que sejam de maior valor ou relativos a contribuintes que sejam considerados “grandes devedores”. Em segundo lugar, a reiteração da igualdade substancial entre os processos, quer se desenvolvam perante a Administração, como perante o Poder Judiciário, já que a norma constitucional dirige-se expressamente ao processo que se desenvolva “no âmbito judicial ou administrativo”. Desse modo, a aplicação do princípio não pode ter mais relevo na esfera judicial que na administrativa, pois o conceito contemporâneo e constitucional de “processo” guarda idêntica força substantiva, genética e nuclear, independentemente do campo em que se desenvolva. Desse modo, a Administração Tributária, através de seus agentes administrativos, tem exatamente o mesmo dever substancial do Poder Judiciário, através dos juízes, em promover a celeridade. A terceira característica do texto do inc. LXXVII do art. 5° é a utilização pelo legislador da noção de razoabilidade, conceito vago e de difícil preenchimento pelo jurista. Tendo em vista a imprecisão de alguns dos conceitos utilizados pelo legislador, Paulo de Barros Carvalho[8] salienta a “relevância do labor científico do jurista, que surge nesse momento como a única pessoa credenciada a construir o conteúdo, sentido e alcance da matéria legislada”. Pois bem, tendo em vista esta tarefa que é atribuída ao cientista do direito, passemos, então, à procura pela determinação do “conteúdo, alcance e conteúdo” do princípio ora em estudo. Na verdade, a própria noção de celeridade é conceito marcado pela vaguedad, mas, no entanto, por paradoxal que possa se afigurar, a ideia também imprecisa de “duração razoável”, contribui para o preenchimento do conceito de celeridade, fazendo com que a eficácia no tempo que se possa esperar seja a máxima possível dentro de determinados critérios de razoabilidade. Assim, por exemplo, em nenhuma hipótese é razoável – nos dias de hoje – esperar que um processo administrativo fiscal possa transcorrer por uma década ou mais, ainda que se sobreleve o argumento de que a Administração deve propiciar o atendimento ao direito ao contraditório e à ampla defesa com os meios e recursos a ela inerentes. Também não é razoável, pela mesma razão, esperar-se que possa se resolver completamente em apenas 30 dias. O razoável referente ao tempo deve corresponder a critérios aferíveis a partir de parâmetros encontráveis na própria dinâmica da vida social e dos negócios sobre os quais recaem as normas jurídicas tributárias. Além disso, também é razoável que processos simples resolvam-se em pouco tempo e processos complexos demandem maior duração. Mesmo que simplicidade ou complexidade também ensejem elaborado preenchimento semântico, representam noções conexas à ideia nuclear de razoabilidade na aferição do tempo para fins da aplicação do princípio da celeridade. Além disso, por se tratar de direito fundamental, conforme preceitua o §1º do artigo 5º da Constituição Federal[9], o direito à duração razoável é norma de eficácia plena e de aplicação imediata, isto é, não necessita de norma infraconstitucional que a regulamente para que seja eficaz. Por outro lado, o texto constitucional ao utilizar a expressão “meios que garantam a celeridade da tramitação do processo”, assume o caráter de norma programática cuja eficácia depende da criação de outra lei que a regulamente. 3. Implicações sobre o princípio da celeridade no processo judicial tributário. O foco principal do movimento político pela celeridade do processo, referido ao início, é o processo judicial que vem, paulatinamente, sofrendo diversas intervenções legislativas desde 1994. Do ponto de vista geral, embora relevante, a etapa das micro reformas do Código de Processo Civil de 2001 e 2002 não tem o mesmo alcance da reforma de 1994, quando, por exemplo, se modificou o art. 273 para nele criar a possibilidade ampla de utilização do pedido de antecipação de tutela. Permaneceu carente o sistema brasileiro de intervenção mais profunda, principalmente no campo recursal. Ainda hoje, por exemplo, uma decisão interlocutória proferida em primeiro grau de jurisdição pode, frequentemente, vir a ser reapreciada até pelo Superior Tribunal de Justiça e em certos casos até pelo Supremo Tribunal Federal, mediante a utilização de sucessivos expedientes recursais. Aliás, no campo das liminares em matéria tributária, quase que a totalidade das decisões monocráticas nos juízos de primeiro grau são reapreciadas nos tribunais implicando desperdício de tempo e de recursos materiais. Do ponto de vista do Processo Judicial Tributário muito há que ser revisto para que se alcance a proximidade, a efetividade e a utilidade dos meios no que tange à lide tributária, principal matéria-prima e vasto ramo do ainda embrionário Direito Processual Público. Sem dúvida, a razoabilidade de sua duração dependerá de extenso conjunto convergente de providências. Por essa razão, a terceira etapa das micro reformas do CPC, de 2005 e 2006, procura atender, ainda que em parte, à necessidade de maior controle do sistema recursal e a muitas vezes redução radical do tempo no processo, mesmo que assumindo severos riscos nesse campo. Entre estas importantes alterações havidas se destacam aquelas referentes ao regime dos agravos de instrumento e retido (Lei n° 11.187/05)[10]; ao processo de execução fundado em título executivo judicial (Lei n° 11.232/05)[11]; à informatização do processo judicial (Lei n° 11.419/06)[12]. São reformulações tipicamente processuais civis que devem ser examinadas no âmbito do Direito Processual Civil e que reflexamente influirão nas lides tributárias. No entanto, existem tópicos da reforma que devem receber menção específica no que se refere à sua inserção no processo tributário pelas suas próprias particularidades. Não estamos com isso afirmando que aquelas são menos importantes que estas, mas, apenas que certos territórios de disciplina processual são mais capazes de gerar problemas especificamente processuais fiscais. Com esse escopo, destacamos sinteticamente algumas alterações recentes, considerando suas possíveis repercussões no tratamento judicial das lides fiscais. 3.1. Súmula impeditiva de recursos. Instituiu-se a chamada súmula impeditiva de recurso que preceitua não poder o magistrado receber o recurso de apelação quando a sentença estiver em conformidade com súmulas do STJ ou do STF (Lei n° 11.276/06). Como nestes tribunais é muito frequente a fixação de enunciados sumulares em matéria fiscal, esta norma poderá ser de dilargada aplicação nesse campo, com o que se potencializam os graves riscos inerentes a esse sistema de bloqueio recursal, sobretudo quando sua aplicação implicar agressão ao princípio constitucional expresso da ampla defesa e à garantia constitucional implícita do duplo grau de jurisdição. Em verdade, tal anômalo efeito bloqueador de recursos somente poderia ser cogitado em se tratando de súmula vinculante – que não é a hipótese, sob pena de incontornável inconstitucionalidade. Lamentavelmente em numerosas hipóteses – sobretudo em matéria tributária – encontraremos situações nas quais a duração limitada do processo extinto prematuramente por via do bloqueio recursal perderá a qualidade de razoável e resvalará, inexoravelmente, para o plano da inconstitucionalidade por malferimento ao devido processo legal constitucional. 3.2. Julgamento liminar da lide. Acrescentou-se o art. 285-A ao Código de Processo Civil – doutrinariamente denominado “julgamento de ações ou processos repetitivos” – facultando ao magistrado a possibilidade de julgar liminarmente a lide, independentemente de citação do réu, quando constatar já terem sido proferidas sentenças de improcedência em casos idênticos (sentenças paradigmas) e desde que a questão controvertida seja unicamente de direito (Lei nº 11.277/2006). Como existe grande homogeneidade qualitativa nas lides tributárias, onde frequentemente discute-se a legalidade ou a inconstitucionalidade de normas introdutoras de obrigações fiscais, esta norma se afigura potencialmente lesiva aos contribuintes, sobretudo por desafiar os princípios constitucionais da inafastabilidade da tutela jurisdicional e da ampla defesa. De fato, a colidência com a Constituição se estabelece pois enquanto esta prescreve que “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou a ameaça a direito” (art. 5°, XXV) e também assegura aos litigantes em processo judicial “o contraditório e a ampla defesa com os meios e recursos a ela inerentes” (art. 5°, LV), o julgamento liminar da lide preconizado pelo art. 285-A cria forma oblíqua, transversa, para afastar substancialmente a tutela judicial cognitiva, colimando eliminar – aparentemente para fins de propiciar economia no tempo do processo – o contraditório e a ampla defesa no primeiro grau de jurisdição. Embora a celeridade processual esteja também alçada à categoria de princípio constitucional grafado no art. 5°, inc. LXXVIII, será necessário ponderar seu conteúdo em face das garantias do direito de ação e da ampla defesa, além do princípio da razoabilidade da duração do processo que não se coaduna com qualquer extinção prematura que esteja ao desabrigo do razoável.[13] 3.3. Pronunciamento de ofício da prescrição e liminares em rescisórias. Conferiu-se nova redação ao §5º do artigo 219 do CPC permitindo ao magistrado pronunciar, de ofício, a prescrição, independentemente de se tratar de questão de direitos patrimoniais (Lei nº 11.280/2006). Este dispositivo segue corretamente expressiva linha doutrinária e jurisprudencial no sentido de admitir, em matéria fiscal, o pronunciamento ex officio da prescrição, nos mesmos moldes do pronunciamento ex officio para a decadência. É providência salutar que poderá contribuir para solucionar de plano grande número de processos. Alterou-se também o art. 489 do CPC com o fim de possibilitar a concessão de medidas liminares e cautelares em ações rescisórias, ensejando na suspensão do cumprimento da sentença ou do acórdão rescindendo (Lei nº 11.280/2006). Também esta alteração espelha a construção doutrinária e jurisprudencial que admite a hipótese de, em casos especiais, conceder-se medida liminar ou cautelar incidentalmente a ação rescisória. Nesse caso, que relativiza a eficácia da coisa julgada, aparece evidenciada a constante tensão entre segurança jurídica e justiça, ou seja a necessidade de aceleração do tempo da entrega da prestação jurisdicional e o imperativo de correção de decisões transitadas em julgado tidas como equivocadas. Ou seja, ao contrário de servir à razoável duração do processo, o elastecimento as hipóteses práticas de manejo da ação rescisória e a vulnerabilidade da res iudicata inclusive através de medidas precárias (como a limianar) eterniza a solução da lide. Essa relativização da coisa julgada deve ser vista com cautela e demandar ponderada atuação do Poder Judiciário, à luz do princípio da duração razoável do processo e sobretudo sob o foco da segurança jurídica. 3.4. Recurso extraordinário e repercussão geral. Acrescentou-se o art. 543-A ao Código de Processo Civil, estabelecendo novo requisito de admissibilidade para o recurso extraordinário. Preceitua este dispositivo que somente serão conhecidos aqueles recursos cuja questão impugnada seja capaz de configurar a “repercussão geral”. Entende-se por capaz de produzir repercussão geral o tema decidendum apto a configurar relevância do ponto de vista econômico, político, social ou jurídico e que transcenda os interesses subjetivos postos em juízo. Uma vez negada a existência de repercussão geral, os demais recursos que versarem sobre matéria idêntica deverão ser liminarmente indeferidos (Lei nº 11.418/2006). No campo tributário, havendo questionamento sobre a constitucionalidade de norma jurídica instituidora ou majoradora de tributo é axiomática a caracterização da repercussão geral, pois a decisão do STF influenciará necessariamente o conteúdo de milhões de relações obrigacionais fiscais qualitativamente idênticas, transcendendo, de modo geral, os limites subjetivos da causa. Por tal razão tem o STF decidido pelo surgimento de repercussão geral em diversos temas fiscais, como, entre outros, exigência de lei complementar para dispor sobre prescrição e decadência em matéria tributária, progressividade da alíquota do ITCMD, alcance da imunidade da CSSL e, inclusive, responsabilidade solidária dos sócios ante contribuição social devida por pessoa jurídica.[14] Este mecanismo de bloqueio de acesso à Corte Suprema, ainda que útil para evitar a utilização de recursos protelatórios e desse modo reduzir o tempo do processo, deve ser utilizado com parcimônia e em interpretação extensiva, evitando-se a excessiva amputação competencial do Supremo Tribunal Federal. 3.5. Disciplina das súmulas vinculantes do STF. Disciplinou-se o regime concernente à edição, revisão e cancelamento de “súmulas vinculantes” que podem ser editadas pelo STF conforme o permissivo do art. 103-A da Constituição Federal de 1988, incluído pela EC n° 45/2004 (Lei nº 11.417/2006). Diante da grande susceptibilidade do Direito Tributário para receber enunciados sumulares, é de elevada relevância que os mecanismos de sua adoção sejam dotados de alta segurança e racionalidade, ganhando especial relevo o sistema de revisão e cancelamento de súmulas, particularmente quando de eficácia vinculante. A qualidade e a transparência do processo de elaboração e modificação das súmulas vinculantes serão determinantes para a sua aceitação e legitimidade eficacial, já que esse sistema de standartização da interpretação das normas jurídicas é com frequência questionado em sua constitucionalidade, por tocar perigosamente nas garantias individuais da legalidade, isonomia, inafastabilidade da tutela jurisdicional, ampla defesa e duplo grau de jurisdição entre outros. Tanto a edição, como a revisão ou o cancelamento da súmula vinculante, somente podem se dar em sessão plenária e através de decisão adotada por no mínimo 2/3 (dois terços) dos membros do Supremo Tribunal Federal. É bastante ampla, comparativamente ao regime das ações diretas de inconstitucionalidade ou de constitucionalidade, a legitimidade para formulação de pedido de edição, revisão ou cancelamento de súmula vinculante, especialmente por incluir os Tribunais de todo o país. Esta ampliação feita pelo legislador ordinário em relação aos legitimados do § 1º do art. 103-A da CF, torna mais segura a adoção de súmulas vinculantes – reduz o risco de engessamento jurisprudencial – e permite que se desenvolva uma atípica posição ativa dos Tribunais brasileiros no controle abstrato de constitucionalidade. Embora salutar, essa solução não elimina o grande risco de política jurídica que é inerente a esse sistema vinculante, e que ocorrerá sempre que a adoção da súmula vinculante mostrar-se açodada e importar em prematura supressão da massa crítica oriunda das discussões que – a bem do sistema democrático – devem ocorrer nos graus inferiores de jurisdição e transmitem-se aos Tribunais até chegar ao STF. É importante anotar que a mera proposição, feita por qualquer um dos legitimados, não gera efeito suspensivo dos processos em que se discuta a mesma questão, mas uma vez adotada e publicada, a súmula vinculante opera efeitos imediatos, sendo permitido, porém, que o Supremo Tribunal Federal determine a restrição dos efeitos vinculantes ou decida expressamente qual é o momento a partir do qual a súmula surtirá eficácia. Essa decisão quanto à modulação dos efeitos da súmula – como designa a doutrina e a jurisprudência do STF – deve estar amparada em razões de “segurança jurídica” ou de “excepcional interesse público”. Caso haja desrespeito ao enunciado da súmula vinculante, seja por decisão judicial ou ato administrativo, caberá reclamação ao Supremo Tribunal Federal. No âmbito do processo judicial esta reclamação não surte efeito suspensivo e não prejudica a utilização de outros recusos ou meios admissíveis de impugnação – ou seja o processo deve seguir normalmente, apesar da reclamação. Tratam-se, as súmulas vinculantes, de instrumento útil, porém semeado de riscos. Se utilizadas com ponderação e parcimônia podem gerar resultados positivos para a redução da litigiosidade, em especial em matéria fiscal, mas, em contrapartida, a promoção açodada de sua adoção, quase que como uma avocação geral, pode representar grave e irreparável atentado ao livre funcionamento do Poder Judiciário, sobretudo à livre convicção do juiz e à própria noção elementar de juiz natural. 3.6. Modulação dos efeitos das decisões no STF. Dentre as diversas características das decisões definitivas do STF, reveste-se de peculiar importância para o campo fiscal o tema referente ao dimensionamento material e temporal dos efeitos das decisões. Esta técnica, também conhecida como “modulação” dos efeitos das declarações de inconstitucionalidade, consiste na prerrogativa atribuída por lei ao Supremo Tribunal Federal de estipular as condições de eficácia de suas decisões. O art. 27 da Lei prescreve que “ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, poderá o Supremo Tribunal Federal, por maioria de dois terços de seus membros, restringir os efeitos daquela declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado”. Deste dispositivo legal extraem-se as duas hipóteses que permitem a modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade: (i) razões de segurança jurídica; (ii) excepcional interesse social. Não é necessário que sejam hipóteses concorrentes, ou seja, basta a configuração de qualquer das duas situações para que possa o STF decidir pela restrição da eficácia da declaração de inconstitucionalidade. Além disso, a aplicabilidade dessa regra não está limitada às declarações de inconstitucionalidade ocorridas no bojo de ações diretas (controle concentrado), de modo que também podem ser alvo de modulação eficacial as declarações de inconstitucionalidade ocorridas em sede de recurso extraordinário (controle difuso).[15] A eficácia temporal inerente à declaração definitiva de inconstitucionalidade é ex tunc, o que significa que como regra geral os efeitos da declaração retroagem até a data do ingresso no ordenamento da norma jurídica tida como inconstitucional. Isso significa que uma vez declarada a inconstitucionalidade é axiomático o reconhecimento da nulidade da norma jurídica desde sua publicação, devendo as situações fáticas ou jurídicas alteradas pela norma nula serem restauradas a seu status quo ante ­– como se a norma nunca houvesse ingressado no sistema jurídico. Essa inteligência atribuída às declarações de inconstitucionalidade decorrre do axioma segundo o qual lei inconstitucional não é lei e portanto deve ser tida como insusceptível de gerar efeitos jurídicos desde seu nascedouro. Contudo, se durante o período que medeia entre o ingresso da norma inconstitucional no sistema e a declaração definitiva de inconstitucionalidade a eficácia da norma não foi suspensa por meio de medida liminar na respectiva ação com eficácia erga omnes, esse efeito axiomático que conduz à necessidade de restauração fático-jurídica poderá atingir – em incomensurável fenômeno de retroação – milhões de relações jurídicas tributárias ocorridas sucessivamente. Muitas vezes estas relações jurídicas estarão compreendidas em dilargado período de tempo, já que amiúde a declaração definitiva de inconstitucionalidade somente ocorre muitos anos depois da publicação da lei inconstitucional, gerando com isso situações de grave insegurança jurídica ou de excepcional interesse social. Similar situação fática pode ocorrer quando o STF, em ação direta de inconstitucionalidade, concede medida liminar com eficácia geral suspensiva dos efeitos da norma atacada e, ao final, passado largo período de tempo em que a norma foi provisoriamente considerada ineficaz, deixa de confirmar a decisão original para considerá-la constitucional. Em casos com essa configuração, detectada a grave insegurança ou o excepcional interesse social, mesmo que se trate de ação de declaração de constitucionalidade, deve ser promovida a aplicação da regra moduladora. De qualquer modo, toda declaração de inconstitucionalidade – e muitas vezes até a declaração de constitucionalidade – gera efeitos exponenciais. A modulação pode ser material ou temporal, de acordo com as questões de segurança jurídica ou interesse público em jogo. A hipótese mais comum é a restrição temporal, que se dá mediante a fixação de eficácia ex nunc à decisão declaratória, que desse modo, deixa de ser propriamente declaratória da inconstitucionalidade – pois que a declaração é forçosamente ex tunc ­– para, na prática, operar autênticos efeitos constitutivos da inconstitucionalidade, ou seja, constitui nova realidade jurídica a partir da publicação do reconhecimento da inconstitucionalidade. Assim como os ordinários efeitos ex tunc, os efeitos em matéria fiscal da modulação temporal – eficácia ex nunc da inconstitucionalidade – poderão ser de imponderáveis dimensões, especialmente nos casos em que os contribuintes tenham deixado de pagar tributos ou tenham obtido a restituição ou compensação do tributo pago, com base em medidas liminares ou mesmo em sentenças – transitadas ou não – que tenham reconhecido incidentemente a inconstitucionalidade da norma. Nesses casos, cumprirá ao STF, não apenas determinar a restrição temporal da decisão, mas também a modulação material do conteúdo da declaração de inconstitucionalidade – estipulando os seus efeitos objetivos e subjetivos para as diversas situações juridicamente distinguíveis – sempre de modo a prestigiar os princípios da igualdade material e da segurança jurídica. 3.7. Novo processo de execução por título extrajudicial. Especificamente quanto ao processo de execução, foram promovidas numerosas alterações no CPC, especialmente aquelas introduzidas pela Lei n° 11.382/06. Como a execução fiscal é disciplinada em lei própria, que é a Lei n° 6.830/80, conhecida como Lei de Execuções Fiscais – LEF, somente serão aplicáveis as novas disposições do CPC quando não conflitem diretamente com a LEF, pois o diploma processual civil tem função meramente subsidiária do diploma processual tributário, que é norma especial. Entre as numerosas novidades, um dos temas mais polêmicos se verifica na nova regra do CPC (com as alterações da Lei 11.382/06) que não exige garantia de juízo para o recebimento dos embargos e retira o efeito suspensivo automático quando de seu ajuizamento, ao passo que a Lei 6.830/80 – LEF, exige a garantia do juízo para a admissibilidade dos embargos e lhes atribui efeito suspensivo. Esta regra pretende acelerar o processo de execução na exata medida que acelera as providências executórias e – assim como outras providências que se incorporaram ao executivo fiscal (como a impropriamente denominada “penhora on line”) – devem ser examinadas à luz das garantias do procedural due process. Pela sua extensão e particular importância, examinaremos em outro trabalho, ainda em fase de preparação, os critérios jurídicos para a solução desse e de outros conflitos potenciais entre as novas regras do CPC e a LEF. 4. Implicações da Razoável Duração do Processo no Procedimento e no Processo Administrativo Tributário Uma vez examinadas, ainda que sucintamente, as possíveis implicações do princípio da razoável duração do processo no âmbito judicial, voltaremos nossas atenções para o procedimento e o processo administrativo fiscal. É importante alertar, desde logo, que procedimento e processo devem ser objeto de distinção no que sofram implicações com o princípio da celeridade. No campo do processo administrativo, as garantias que lhe são inerentes representam, frequentemente, justificável obstáculo à celeridade quando esta possa significar risco excessivo para a segurança jurídica. Não se pode pretender que o procedimento, inquisitório pela sua própria natureza, reúna o mesmo grau de segurança que o processo de julgamento administrativo, pois o primeiro é concebido primacialmente para atender às necessidades de velocidade, economia e eficiência da Administração fiscal, enquanto o segundo representa a reserva indispensável de segurança para os casos em que se estabeleça a conflituosidade tributária no seio administrativo. Desta forma, convém analisar as implicações do princípio da celeridade no procedimento e do processo administrativo separadamente. O procedimento fiscal preparatório do ato de lançamento deve ser estruturado e conduzido de modo a que atinja celeremente seu escopo formalizador da obrigação e, portanto, do crédito tributário, fonte indispensável de manutenção das atividades do Estado. Há, evidentemente, uma relação lógica entre o princípio da inquisitoriedade, o princípio do formalismo moderado e o princípio da celeridade. A inquisitoriedade atribui maior liberdade ao atuar administrativo fiscal e o formalismo moderado elimina os ritos e as solenidades desnecessárias, ambos concorrendo para a celeridade da prestação administrativa estatal e, em última análise, propiciando atuar mais eficaz e econômico. Além disso, a celeridade procedimental reduz o desgaste decorrente do inevitável atrito na relação Administração fiscal e contribuinte. A morosidade é cara e lesiva, é social e economicamente indesejável: procedimento administrativo bom é aquele que evita o desgaste entre Fisco e contribuinte. Procedimento de baixo atrito é procedimento rápido; procedimento rápido é procedimento barato; e procedimento rápido e barato é procedimento eficaz. Para essa finalidade, alguns pressupostos podem ser explorados. Como já observamos ao início, o texto constitucional inscreve como garantia a existência de “meios que garantam a celeridade” da tramitação do processo. Estes instrumentos que devem ser assegurados ao administrado podem ser classificados em três espécies: meios materiais, recursos humanos, e meios lógico-processuais. i. Meios materiais Os meios materiais dizem respeito à estrutura disponibilizada para que o processo tenha curso adequado e inclui as instalações físicas, como salas ou até mesmo edifícios adequados, arquivos, pastas e equipamentos de informática. Este último item, relativo à informatização, assume feição cada vez mais relevante na aceleração dos processos, permitindo desde a formulação eletrônica de pedidos até intimações instantâneas dos atos processuais e inclusive a eliminação, em alguns casos, de imensas pastas físicas, de difícil e morosa manipulação. Não há dúvida que a utilização de poderosas ferramentas de informática deverá ser o fator material de maior contribuição à celeridade processual. A título exemplificativo de como os meios materiais podem prestigiar o princípio da celeridade no âmbito do processo administrativo, pode-se citar a criação da Secretaria da Receita Federal do Brasil. Em regime semelhante ao originariamente instituído pela Medida Provisória nº 258, de 21 de julho de 2005 a Lei nº 11.457, de 16 de março, de 2007 promoveu importantes alterações no âmbito das funções fiscalizatórias e arrecadatórias da Secretaria da Receita Federal e do INSS – Instituto Nacional do Seguro Social. O eixo principal dessas alterações reside na migração de funções fiscalizatórias e arrecadatórias do INSS para a União, através da Receita Federal do Brasil. Com esse escopo converteu-se a Secretaria da Receita Federal (SRF) em Secretaria da Receita Federal do Brasil (SRFB), denominada por muitos de Super-Receita. Essa Super-Receita recebe, na forma e nos prazos fixados pela da Lei nº 11.457/2007, o plexo de competências de fiscalização e arrecadação de tributos que originariamente competiam ao INSS. Essa alteração parece-nos dotada de elevada racionalidade, uma vez que a SRFB unifica as tarefas de dois grandes corpos administrativos federais que realizavam praticamente a mesma função: fiscalizar, lançar e cobrar créditos tributários. Com efeito, a fiscalização relativa a tributos devidos à União ou ao INSS dá-se sobre as mesmas atividades e as mesmas realidades econômicas e, não raro, auditores da Receita Federal e do INSS realizavam duas vezes o mesmo trabalho em uma mesma empresa, sobrepondo esforços e gerando duplo desgaste do aparelho estatal federal. Ademais disso, associadas essas providências à instalação, no quadrante administrativo da Receita Federal do Brasil, de mais Delegacias de Julgamento e de dezenas de Turmas de Julgamento e, no terreno judicial, investindo-se no incremento na estrutura da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, com a criação de numerosas Procuradorias-Seccionais da Fazenda Nacional e também com sensível reforço na área de recursos humanos, com o aumento substancial de cargos efetivos na Carreira de Procurador da Fazenda Nacional, proporciona-se mais agilidade ao Processo Tributário, Administrativo e Judicial, e, consequentemente, maior eficiência arrecadatória, além de prestigiar o princípio da celeridade[16]. Medidas desse jaez, que revitalizam a estrutura do Estado, otimizando-as, conferem celeridade às atividades administrativas fiscais, como também ao processo administrativo, de forma que beneficiam tanto ao contribuinte quanto ao próprio Estado. ii. Recursos Humanos Certamente o aumento dos recursos humanos contribui para a celeridade e eficiência do processo administrativo. Todavia, não basta apenas a Administração empenhar-se na contratação de mais funcionários públicos, é necessário também investimentos na capacitação da mão-de-obra. Isto quer dizer que é de fundamental importância a profissionalização de quem ocupe o cargo público, quer seja mediante à promoção de concursos públicos sérios e que exijam conhecimento do candidato, quer seja mediante a promoção pela Administração de cursos de capacitação, de modo que seja possível prestar-se um serviço de qualidade e com presteza. O atuar do agente administrativo constitui um fator importante para se obter a duração razoável do processo, por decorrência do princípio da oficialidade, que está previsto no inciso XII, parágrafo único, do art. 2º da Lei nº 9.784/99[17] – Lei Geral do Processo Administrativo Federal – cuja aplicação é subsidiária ao processo administrativo tributário. Paulo de Barros Carvalho[18] elucida bem o conteúdo do princípio do princípio da oficialidade ao dispor que: “Do princípio da oficialidade se desprende a regra de que o impulso do procedimento deve caber à Administração, quer seja como canône da legalidade objetiva, seja como imperativo de que a atividade, primeiro que diga respeito ao interesse particular, envolve um interesse público e da Administração mesma, na medida em que por seu intermédio se controla a precisa e correta aplicação da lei”. Contudo, adverte apropriadamente o mesmo autor que isto não quer dizer que o administrado não possa dar início ao processo administrativo ou, ainda, que determinados atos procedimentais não sejam cometidos à sua iniciativa. Por outro lado, “expressa, única e exclusivamente, que compete ao Poder Público zelar pelo curso regular do procedimento, evitando que seu progresso fique tolhido por manifestações de inércia do interessado, com o comprometimento dos objetivos finais que norteiam a sua existência”. Assim, o princípio da oficialidade deve ser entendido como a obrigação cometida à autoridade administrativa em promover a impulsão oficial ao procedimento e ao processo administrativo, mesmo nos casos em que tenha sido iniciado pelo contribuinte. Diferentemente do regime processual civil, o prosseguimento do procedimento ou do Processo Administrativo independe da promoção do requerimento pelo contribuinte das providências atinentes ao processo, pois no âmbito administrativo não vigora o princípio dispositivo que atribui às partes o ônus processual concernente à continuidade do feito[19]. Por decorrência deste princípio, a duração razoável do processo e a sua aplicação no processo administrativo dependem primordialmente da atuação da autoridade julgadora, mais do que depende no processo judicial, posto que lhe é cometido o dever dar seguimento ao processo, inclusive, independentemente da manifestação das partes. iii. Meios lógico-processuais Os meios lógico-processuais são aqueles relacionados com as regras de procedimento e processo que contribuem para que o pro cedere da lide submetida à Administração se desenvolva de modo a cumprir etapas sucessivas e progressivas. Nesse sentido, o sistema lógico-processual mais importante é o da preclusão através da assinatura de prazos para as partes cumprirem os atos relativos ao andamento do feito. O mecanismo de preclusões lógicas, temporais e consumativas proporciona que o processo movimente-se para frente. Lamentavelmente, os ônus processuais da preclusão, no processo administrativo fiscal, atingem os contribuintes de forma assimétrica em relação à própria Administração, já que para aqueles os prazos são próprios e geram preclusão e para esta os prazos processuais são impróprios, de modo que a inércia não impõe ônus de qualquer natureza para a Fazenda Pública. Por este motivo parte da doutrina sustenta a possibilidade de existência, em determinados casos, da prescrição intercorrente no processo administrativo fiscal ou mesmo do estabelecimento de preclusão para a Fazenda nos casos de “abandono do processo”, como formas de tornar efetivo o princípio da celeridade. Dada a importância deste item, bem como a polêmica doutrinária que o circunda, a seguir iremos analisá-lo melhor. 4.1. Súmulas administrativas Interessante observar que a Exposição de Motivos nº 204, de 15 de dezembro da 2004, pertinente à edição da EC nº 45/2004 dispõe como forma de conferir celeridade à tramitação dos processos a “coerência entre a atuação administrativa e as orientações jurisprudenciais já pacificadas”. Com efeito, a Lei nº 11.417/2006 acrescentou os arts. 64-A e 64-B à Lei Geral do Processo Administrativo Federal, dispondo que em havendo decisão contrária à súmula vinculante por parte da autoridade julgadora administrativa, esta deverá explicitar as razões da aplicabilidade ou inaplicabilidade da súmula. Caso a reclamação seja acolhida pelo STF, a autoridade administrativa deverá ser notificada para adequar o entendimento em futuras decisões, sob pena de responsabilização pessoal (Lei nº 11.417/2006). Cuida este dispositivo, portanto, de mecanismo de harmonização entre as esferas judicial e administrativa de julgamento, pois no âmbito do Poder Judiciário o desrespeito à súmula de efeito vinculante se resolve através dos mecanismos processuais, enquanto que o controle da eficácia geral das súmulas obrigatórias sobre os processos administrativos dependerá deste mecanismo de controle pela via da reclamação. Além disso, no âmbito do processo administrativo federal verifica-se a possibilidade de edição de súmulas por parte dos Conselhos de Contribuintes. Dispõe o art. 53 do RICC que “as decisões unânimes, reiteradas e uniformes dos Conselhos serão consubstanciadas em súmula, de aplicação obrigatória pelo respectivo Conselho”. Como requisito formal para a aplicabilidade e vigência dos enunciados, exige-se sua publicação no Diário Oficial da União[i]-[ii]. Em havendo proposta dos Presidentes e Vice-Presidentes dos Conselhos de Contribuintes, do Procurador-Geral da Fazenda Nacional ou do Secretário-Geral da Receita Federal do Brasil, prevê o art. 55 do RICC a revisibilidade ou a revogação das súmulas editadas, desde que haja a aprovação de, no mínimo, dois terços, do respectivo Conselho Pleno, observando-se, no que couber, mesmo trâmite e cumpridos os mesmos pressupostos cumulativos previstos para sua adoção[iii]. O Regimento Interno da Câmara Superior de Recursos Fiscais, por sua vez, prevê em seu art. 38 a possibilidade de aprovar, quando da iniciativa de seus membros, dos Presidentes dos Conselhos, do Secretário-Geral da Receita Federal do Brasil ou do Procurador-Geral da Fazenda Nacional, proposta de súmula também em face de decisões reiteradas e uniformes proferidas. Os requisitos formais para sua edição são, cumulativamente: proposta dirigida ao Presidente do Pleno ou da Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais, parecer da Secretaria da Receita Federal do Brasil, parecer da Procuradoria da Fazenda Nacional e, por fim, que a proposta seja aprovada por no mínimo dois terços da respectiva Turma ou do Pleno. De forma similar ao que ocorre nos Conselhos de Contribuintes, a súmula poderá ser revista ou cancelada, quando houver proposta dos Presidentes e Vice-Presidentes dos Conselhos, do Procurador-Geral da Fazenda Nacional ou do Secretário-Geral da Receita Federal do Brasil e, desde que observados os procedimentos necessários para sua edição. (art. 40 do RICSRF). O problema das súmulas não se aloja, sem embargo, somente nos mecanismos de sua adoção, que devem propiciar a maior segurança jurídica possível, tanto do ponto de vista da forma quanto do conteúdo. É sua aplicação obrigatória que deve ser vislumbrada com reservas, na medida em que sua adoção indiscriminada possa representar o engessamento dos Tribunais administrativos, através do perigoso expediente de bloqueio automático a recursos. 4.2. Prescrição Intercorrente no Processo Administrativo Tributário É cediço o entendimento de que a prescrição intercorrente afeta a ação de execução fiscal, por força expressa do art. 40, §4º da Lei de Execuções Fiscais, que dispõe no seguinte teor: “Se da decisão que ordenar o arquivamento tiver decorrido o prazo prescricional, o juiz, depois de ouvida a Fazenda Pública, poderá, de ofício, reconhecer a prescrição intercorrente e decretá-la de imediato”[20]. A prescrição que atinge o curso do processo de execução é a chamada prescrição intercorrente e configura-se quando o processo quedar-se paralisado por mais de cinco anos – que é o prazo prescricional previsto no art. 174 do CTN – contados a partir da decisão que ordenar o arquivamento do processo[21]. A prescrição intercorrente pauta-se no fundamento de que não pode a execução perdurar indefinidamente, sob pena de afrontar o princípio da segurança jurídica. Neste sentido, vale registrar a lição de Ernesto José Toniolo: “A ocorrência da prescrição intercorrente constitui medida excepcional de empobrecimento de relações jurídicas, com a extinção da pretensão ou mesmo do próprio crédito tributário, visando proteger o executado e a sociedade de instabilidade jurídica causada pela inércia do credor em exigir a satisfação de seu direito”[22]. A polêmica sobre esta questão vem de longa data e justamente foi trazida à tona novamente devido à inserção do princípio, ora em estudo, no texto constitucional. A controvérsia reside em saber se a prescrição intercorrente pode afetar também ao processo administrativo tributário, considerando que inexiste norma cogente que preveja sua aplicação, tal como ocorre na execução fiscal. O entendimento quanto à aplicação ou não deste instituto em sede de processo administrativo comporta duas vertentes que não se conciliam. A corrente que entende pela não aplicação da prescrição intercorrente pauta-se no fundamento de que, em primeiro lugar, o processo administrativo constitui-se como forma de suspensão da exigibilidade do crédito tributário, nos termos do art. 151, inciso IV do Código Tributário Nacional[23]. Assim, como a exigibilidade do crédito encontra-se suspensa, não há que se falar em prescrição. Aliás, sequer pode-se falar em início do prazo prescricional tendo em vista que, conforme estabelece o art. 174 do CTN[24], o prazo prescricional possui seu termo inicial a partir da constituição definitiva do crédito tributário, o que apenas ocorrerá depois de findo o processo administrativo tributário. Neste sentido é que se posiciona o entendimento do Supremo Tribunal Federal, conforme se depreende do seguinte acórdão: “a decadência só é admissível no período anterior a essa lavratura; depois, entre a ocorrência dela e até que flua o prazo para a interposição do recurso administrativo, ou enquanto não for decidido o recurso dessa natureza de que se tenha valido o contribuinte, não mais corre prazo para decadência, e ainda não se iniciou a fluência de prazo para prescrição; decorrido o prazo para interposição do recurso administrativo, sem que ela tenha ocorrido, ou decidido o recurso administrativo interposto pelo contribuinte, há a constituição definitiva do crédito tributário, a que alude o artigo 174, começando a fluir, daí, o prazo de prescrição da pretensão do fisco[25]- [26]” O STJ, com alguma variação, parece corroborar esta linha de raciocínio: “Atualmente, enquanto há pendência de recurso administrativo, não se fala em suspensão do crédito tributário, mas sim em um hiato que vai do início do lançamento, quando desaparece o prazo decadencial, até o julgamento do recurso administrativo ou a revisão ex-officio. 3. Somente a partir da data em que o contribuinte é notificado do resultado do recurso ou da sua revisão, tem início a contagem do prazo prescricional”[27]. Este também é o posicionamento dos Conselhos de Contribuintes[28] que, inclusive, sumularam o seguinte entendimento a respeito deste assunto: Súmula nº 11 do 1º Conselho de Contribuintes: “Não se aplica a prescrição intercorrente no processo administrativo fiscal”. Assim, sob esta óptica, a prescrição intercorrente e o processo administrativo não são conceitos compatíveis, pois o crédito tributário só estará plenamente constituído, e, portanto passível de ser prescrito, depois que esgotado o prazo para a interposição de recurso administrativo, no processo administrativo ou, então, quando este fosse definitivamente decidido. A segunda corrente[29] que admite a possibilidade de prescrição intercorrente no processo administrativo entende que suspensão da exigibilidade do crédito tributário, conforme preceitua o art. 151, III, do CTN não possui o condão de interromper a prescrição intercorrente. A prescrição de que trata o art. 174 do CTN, o qual diz respeito à perda do direito de ação depois de constituído o crédito tributário, e a prescrição intercorrente, em pese possuírem o mesmo efeito – qual seja perda do direito da Administração em promover a exigência do crédito tributário – são institutos que não se confundem. A prescrição intercorrente ocorre em razão da desídia da Administração em promover os atos necessários para o regular andamento do processo administrativo, por determinado período. Como não há a previsão expressa para a aplicação da prescrição intercorrente no processo administrativo tributário, para identificar o tempo em que o processo administrativo deva remanescer estático para ser atingido pela intercorrência extintiva, aplica-se, então, o permissivo do art. 108, I do CTN o qual prevê o uso de analogia ante a ausência de disposição expressa na legislação tributária. Desta forma, aplica-se analogicamente o prazo contido no art. 174 do CTN, o qual prevê o período de 5 anos para que o Fisco exerça seu direito de ação de cobrança[30]. Além disso, ao art. 5º do Decreto nº 20.910/32 – que regulamenta as questões referentes à Prescrição Qüinqüenal – dispõe expressamente que “não tem efeito de suspender a prescrição a demora do titular do direito ou do crédito ou do seu representante em prestar os esclarecimentos que lhe forem reclamados ou o fato de não promover o andamento do feito judicial ou do processo administrativo durante os prazos respectivamente estabelecidos para extinção do seu direito a ação ou reclamação”. Se a inércia do administrado/contribuinte no processo administrativo tributário não suspende o curso da prescrição, por uma questão de isonomia processual, a omissão da Administração também não pode suspender o prazo prescricional. Por fim, esta corrente sustenta que a constituição do crédito tributário já é definitiva após o ato de lançamento, e não somente quando o findo o processo administrativo tributário[31]. Hugo de Brito Machado[32], por outro lado, fundamenta que a prescrição intercorrente é possível tendo em vista a previsão de prazos fixados tanto no Decreto nº 70.235/72 e, quando omisso, pela Lei nº 9.784/99, para a prática dos atos processuais. Assim, a Administração tem o dever de cumprir os prazos legalmente estabelecidos, sob pena de que a prescrição, que até então estava suspensa em virtude da impugnação administrativa, seja retomada. Caso a Administração fique inerte mais de uma vez, isto é, caso deixe de cumprir diversos prazos, tais períodos deverão ser somados, de modo que se completarem cinco anos, a prescrição intercorrente estará consumada. Sem embargo do peso qualitativo desta tese, parece-nos que dificilmente deverá prevalecer à míngua da existência de prazo expresso que discipline esta ordem de intercorrência extintiva. Aliás, mesmo diante da existência de prazos específicos para o atuar administrativo as soluções não são dotadas de simplicidade. Exemplificativamente, registre-se a regra contida na recente Lei nº 11.457/2007 – criadora da Super Receita – que em seu artigo 24, dispõe expressamente: “É obrigatório que seja proferida decisão administrativa no prazo máximo de 360 (trezentos e sessenta) dias a contar do protocolo de petições, defesas ou recursos administrativos do contribuinte”. Em que pese este dispositivo estabelecer o prazo pouco inferior a um ano para que a decisão administrativa seja proferida, de forma a prestigiar o princípio da celeridade, não prevê quaisquer penalidades quando de seu descumprimento por parte da Administração, ainda que possa, em certos casos ensejar a impetração de mandado de segurança pela omissão no seu cumprimento pela Administração tributária. Parece-nos possível, no entanto, em defesa da eficácia mínima que deve esperar-se do princípio constitucional expresso da duração razoável do processo, que o processo administrativo possa ser considerado extinto nas hipóteses em que o lapso de sua duração – examinado em relação ao caso concreto – afigure-se desprovido de razoabilidade. Esta solução não impõe a existência expressa de um prazo específico, cinco anos, dez anos ou vinte anos, pois a razoabilidade do tempo dependerá das condições e características próprias de tramitação de cada processo administrativo, a serem examinadas pelo juiz a quem cumprirá preencher com o substrato fático a moldura do tempo razoável de tramitação e logo extrair as consequências jurídicas decorrentes da violação do princípio constitucional. [1] BIDART, Adolfo Gelsi. El tiempo y el proceso, in REPRO n° 23/100. [2] Publicada na página 8 do Diário Oficial da União, em 16.12.2004, Seção 1. [3] Registre-se que esta emenda promoveu inúmeras alterações no texto constitucional, de modo a alterar a estrutura do Poder Judiciário, buscando renovar e reafirmar a importância do exercício da função jurisdicional. Dentre as referidas modificações promovidas, podem ser citadas: a inclusão do direito fundamental da duração razoável do processo (inciso LXXVIII, art. 5º); a concessão de status de norma constitucional aos tratados e as convenções internacionais que tratem sobre direitos humanos (§3º, art. 5º); a criação do Conselho Nacional de Justiça (art. 103-A) e do Conselho Nacional do Ministério Público (art. 130-A, CF); a modificação das hipóteses de intervenção federal (art. 36, inciso IV), a criação das súmulas vinculantes (art. 103-A), a inserção de mais um requisito de admissibilidade dos recursos extraordinários, qual seja, a comprovação de repercussão geral (art. 102, §3º), entre outras. [4] Após a edição da EC 45 de 2004, os tratados internacionais que tratem sobre direitos humanos, devem ser incorporados no ordenamento jurídico com força de emendas constitucionais, consoante estabelece o art. 5º, §3º da Constituição Federal, que dispõe: “Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais”. [5] Ademais disso, segundo José Afonso da Silva, este princípio, em verdade, sequer precisaria ser inserido expressamente no texto constitucional tendo em vista que o princípio do acesso à justiça (art. XXXV da Constitucional Federal) só por si já inclui a cláusula de prestação jurisdicional em tempo hábil para garantir o gozo do direito pleiteado – mas a crônica morosidade do aparelho judiciário o frustrava; daí criar-se mais essa garantia constitucional (…)”. SILVA, José Afonso. Curso de Direito Constitucional Positivo. 29a ed. São Paulo: editora Malheiros, 2007. [6] CARVALHO, Paulo de Barros. Op. cit., p. 147. [7] MARINS, James. Processo Tributário: Administrativo e Judicial. 4a ed., São Paulo: Dialética, 2005, p. 54. [8] CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de Direito Tributário. 18a ed. São Paulo: Saraiva, 2007., p. 6. [9] Art. 5, § 1º, CF: “As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata”. [10] Esta lei conferiu disciplina relativa às hipóteses de cabimento dos agravos retidos e de instrumento. O agravo retido passou a ser considerado como a regra geral, e caberá sua interposição em face de decisões interlocutórias, exceto nos casos em que a decisão causar à parte lesão grave e de difícil reparação e quando da inadmissão do recurso de apelação ou quanto aos efeitos em que é recebido. Outrossim, quando referidas decisões forem proferidas em audiência de instrução e julgamento, o agravo retido deverá ser interposto de forma oral e imediata – art. 522 do CPC. [11] Alterou-se o regime referente ao processo de execução fundado em títulos judiciais que passa ter curso nos próprios autos do processo de conhecimento, criando a chamada fase de cumprimento de sentença. Desta forma, a execução deverá ocorrer depois de findo o processo de conhecimento e posteriormente à liquidação de sentença de 1o grau. Este regime acabou com a autonomia do processo de execução, ressalvados os casos de execução contra a Fazenda Pública. (Lei nº 11.232/2005). [12] Foram acrescentados novos dispositivos ao Código de Processo Civil com o escopo de regulamentar a informatização do processo judicial. Possibilitou-se, desta forma, que a tramitação de processos judiciais, comunicação de atos e transmissão de peças processuais ocorram por meio eletrônico. O processo eletrônico poderá ser utilizado nas esferas cível, penal e trabalhista, bem como nos juizados especiais (Lei nº 11.419/2006). [13] Anote-se que cumprirá obrigatoriamente ao STF pronunciar-se sobre esta questão em controle concentrado, uma vez que o art. 285-A do CPC é objeto de ação direta de inconstitucionalidade proposta pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil (ADI n° 3695/DF), sob relatoria do Min. Cezar Peluso. [14] Nesse sentido, confiram-se as seguintes ementas do STF: “Repercussão geral: exigência de lei complementar para dispor sobre prescrição e decadência tributárias aplicáveis às contribuições sociais (art. 146, inc. III, da Constituição) para constituição do crédito tributário e da respectiva ação de cobrança.” (RE 559943 RG); TRIBUTO – REPETIÇÃO DE INDÉBITO – LEI COMPLEMENTAR Nº 118/2005 – REPERCUSSÃO GERAL – ADMISSÃO. Surge com repercussão geral controvérsia sobre a inconstitucionalidade, declarada na origem, da expressão “observado, quanto ao artigo 3º, o disposto no art. 106, inciso I, da Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966 – Código Tributário Nacional”, constante do artigo 4º, segunda parte, da Lei Complementar nº 118/2005.” (RE 561908 RG); “CONSTITUCIONAL. IMPOSTO SOBRE TRANSMISSÃO CAUSA MORTIS – ITCD. ALÍQUOTA PROGRESSIVA. EXISTÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL. Questão relevante do ponto de vista econômico, social e jurídico que ultrapassa o interesse subjetivo da causa.” (RE 562045 RG); “EXPORTAÇÕES – CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO. Surge com repercussão geral definir o alcance de imunidade quanto à Contribuição Social sobre o Lucro no que a Corte de origem refutou a não-incidência do tributo.” (RE 564413 RG); “CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA PATRONAL – REMUNERAÇÃO – PARCELAS DIVERSAS – SINTONIA COM O DISPOSTO NO INCISO I DO ARTIGO 195 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL – DEFINIÇÃO – RECURSO EXTRAORDINÁRIO – REPERCUSSÃO GERAL ADMITIDA. Surge com envergadura maior questionamento sobre o alcance da expressão “folha de salários” versada no artigo 195, inciso I, da Carta da República, considerado o instituto abrangente da remuneração.” (RE 565160 RG); “CONTRIBUIÇÃO PARA A SEGURIDADE SOCIAL – ARTIGO 13 DA LEI Nº 8.620/93 – RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DOS SÓCIOS – REPERCUSSÃO GERAL. Surge a repercussão geral da matéria veiculada no recurso extraordinário – a subsistência do artigo 13 da Lei nº 8.620/93, a prever a responsabilidade solidária dos sócios ante contribuição social devida por pessoa jurídica a revelar sociedade por cotas de responsabilidade limitada.” (RE 567932 RG). [15] É o seguinte o acórdão paradigma do STF para reconhecer a possibilidade de modulação eficacial em sede de controle difuso: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. MUNICÍPIOS. CÂMARA DE VEREADORES. COMPOSIÇÃO. AUTONOMIA MUNICIPAL. LIMITES CONSTITUCIONAIS. NÚMERO DE VEREADORES PROPORCIONAL À POPULAÇÃO. CF, ARTIGO 29, IV. APLICAÇÃO DE CRITÉRIO ARITMÉTICO RÍGIDO. INVOCAÇÃO DOS PRINCÍPIOS DA ISONOMIA E DA RAZOABILIDADE. INCOMPATIBILIDADE ENTRE A POPULAÇÃO E O NÚMERO DE VEREADORES. INCONSTITUCIONALIDADE, INCIDENTER TANTUM, DA NORMA MUNICIPAL. EFEITOS PARA O FUTURO. SITUAÇÃO EXCEPCIONAL. 1. O artigo 29, inciso IV da Constituição Federal, exige que o número de Vereadores seja proporcional à população dos Municípios, observados os limites mínimos e máximos fixados pelas alíneas a, b e c. 2. Deixar a critério do legislador municipal o estabelecimento da composição das Câmaras Municipais, com observância apenas dos limites máximos e mínimos do preceito (CF, artigo 29) é tornar sem sentido a previsão constitucional expressa da proporcionalidade. 3. Situação real e contemporânea em que Municípios menos populosos têm mais Vereadores do que outros com um número de habitantes várias vezes maior. Casos em que a falta de um parâmetro matemático rígido que delimite a ação dos legislativos Municipais implica evidente afronta ao postulado da isonomia. 4. Princípio da razoabilidade. Restrição legislativa. A aprovação de norma municipal que estabelece a composição da Câmara de Vereadores sem observância da relação cogente de proporção com a respectiva população configura excesso do poder de legislar, não encontrando eco no sistema constitucional vigente. 5. Parâmetro aritmético que atende ao comando expresso na Constituição Federal, sem que a proporcionalidade reclamada traduza qualquer afronta aos demais princípios constitucionais e nem resulte formas estranhas e distantes da realidade dos Municípios brasileiros. Atendimento aos postulados da moralidade, impessoalidade e economicidade dos atos administrativos (CF, artigo 37). 6. Fronteiras da autonomia municipal impostas pela própria Carta da República, que admite a proporcionalidade da representação política em face do número de habitantes. Orientação que se confirma e se reitera segundo o modelo de composição da Câmara dos Deputados e das Assembleias Legislativas (CF, artigos 27 e 45, § 1º). 7. Inconstitucionalidade, incidenter tantun, da lei local que fixou em 11 (onze) o número de Vereadores, dado que sua população de pouco mais de 2600 habitantes somente comporta 09 representantes. 8. Efeitos. Princípio da segurança jurídica. Situação excepcional em que a declaração de nulidade, com seus normais efeitos ex tunc, resultaria grave ameaça a todo o sistema legislativo vigente. Prevalência do interesse público para assegurar, em caráter de exceção, efeitos pro futuro à declaração incidental de inconstitucionalidade. Recurso extraordinário conhecido e em parte provido (RE 197917 / SP; Relator: Min. MAURÍCIO CORRÊA; Julgamento: 06/06/2002; Tribunal Pleno DJ 07-05-2004 PP-00008). [16] Para estudo mais aprofundado sobre as alterações promovidas com a criação da Super-receita, consulte-se MARINS, James. Direito Processual Tributário. 4a ed., São Paulo: Dialética, p. 346. [17] Art. 2 da Lei 9.784/99: “Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência”, parágrafo único: “Nos processos administrativos serão observados, entre outros, os critérios de”: inciso XII: “impulsão, de ofício, do processo administrativo, sem prejuízo da atuação dos interessados” [18] CARVALHO, Paulo de Barros. Processo Administrativo Tributário. In Revista de Direito Tributário, Ano III, nº 9-10. São Paulo: Revista dos Tribunais, julho/dezembro de 1979, p. 276. [19] MARINS, James. op. cit., p. 177. [20] Conforme já tivemos a oportunidade de comentar acerca deste dispositivo: “Esse dispositivo autoriza o magistrado a, de ofício, decretar a prescrição intercorrente na hipótese em que tenha transcorrido o prazo prescricional a partir da determinação do arquivamento. Embora o dispositivo diga que o magistrado ‘poderá’, essa mera autorização somente se aplica aos casos em que o juiz não tenha sido provocado e decida decreta ex officio a prescrição. Caso contrário, isto é, havendo pedido da parte, a decretação torna-se cogente. MARINS, James. op. cit., p. 659. [21] Art. 40 da LEF preceitua: “O Juiz suspenderá o curso da execução, enquanto não for localizado o devedor ou encontrados bens sobre os quais possa recair a penhora, e, nesses casos, não correrá o prazo de prescrição”. [22] TONIOLO, Ernesto José. A prescrição Intercorrente na Execução Fiscal. Rio de Janeiro: Editora Lúmen Juris, 2007, p. 111. [23] Art. 151, CTN: Suspendem a exigibilidade do crédito tributário: III – as reclamações e os recursos, nos termos das leis reguladoras do processo tributário administrativo; [24] Art. 174, CTN: “A ação para a cobrança do crédito tributário prescreve em cinco anos, contados da data da sua constituição definitiva”. [25] Recurso: ERE 94462, Rel. Min. Moreira Alves, DJ 17.12.82. [26] Interessante observar o seguinte comentário feito pelo próprio ministro Moreira Alves sobre o voto proferido neste Recurso Especial: “A crítica que se tem feito a essa orientação, pela circunstância de que a própria Administração poderia, já que não se sujeita a qualquer espécie de prazo extintivo durante a tramitação do recurso administrativo, procrastinar sua decisão final, não procede, pois, além de argumentar com o patológico e não com o normal, deixa de levar em conta a circunstância de que o recurso existe em favor do contribuinte, e não da Administração, e é direito daquele e não imposição desta. Ademais, se se quisesse criar prazo extintivo para coibir esta procrastinação, mister seria que a lei (que poderia, também, estabelecer que, após certo período de tempo, não fluiriam juros e correção monetária em favor da Fazenda) se socorresse de outra modalidade de prazo que não o de decadência ou de prescrição, pois a natureza de ambos não se amolda a este fim”. ALVES, José Carlos Moreira. Ainda sobre prescrição e decadência no direito tributário. In Teoria Geral da Obrigação: estudo em homenagem ao Professor José Souto Maior Borges. (coord. Heleno Taveira Tôrres). São Paulo: Malheiros, 2005, p.404. [27] Resp 435.896/SP, Rel. Min. Eliana Calmon, DJ 05.06.03. [28] Vejam-se os seguintes acórdãos proferidos pelos Conselhos de Contribuintes: PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE – INAPLICABILIDADE – Não ocorre a prescrição intercorrente quando houver a interposição de impugnação no prazo legal – A impugnação e o recurso suspendem a exigibilidade do crédito tributário – Desta forma, não ocorre a prescrição, mesmo que entre a impugnação e o recurso e as respectivas decisões, haja um prazo superior a 5 (cinco) anos. (…) (Recurso 137767, Cons. Relator Eduardo da Rocha Schmidt, 5a Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, Data de Julgamento: 02/12/2004). NORMAS PROCESSUAIS – PRECLUSÃO – Não se conhece, na fase recursal, de matéria não agitada na fase impugnatória, pena de supressão de instância.PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE – Não ocorre a prescrição intercorrente quando houver a interposição de impugnação no prazo legal – A impugnação e o recurso suspendem a exigibilidade do crédito tributário – Desta forma, não ocorre a prescrição, mesmo que entre a impugnação e o recurso e as respectivas decisões, haja um prazo superior a 5 (cinco) anos (…). (Recurso 149752, Cons. Relator Irineu Bianchi, 5a Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, Data de Julgamento: 26/04/2007). PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE – INAPLICABILIDADE AO PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL – Não se aplica o instituto da prescrição intercorrente no processo administrativo fiscal. Enunciado da Súmula nº 11 do Primeiro Conselho de Contribuintes.Assunto: Processo Administrativo Fiscal Exercício: 1993 (…). (Recurso 158910, Cons. Relator Giovanni Christian Nunes Campos, 6a Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, Data de Julgamento: 29/05/2008). PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE. Não se verifica, no curso do processo administrativo fiscal, a prescrição intercorrente, pois as impugnações e recursos, na esfera administrativa, são formas de suspensão da exigibilidade do crédito tributário (CTN, 151, III). O prazo prescricional conta-se da constituição definitiva do crédito tributário, quando não couber mais recurso ou tiver ocorrido o decurso do prazo (…). (Recurso 126234, Cons. Relator Valmar Fonseca De Menezes, 6a Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes, Data de Julgamento: 27/02/2007). [29] Neste sentido vejam-se os seguintes artigos: PIMENTA, Marcos Rogério Lyrio. A Prescrição Intercorrente no Processo Administrativo Tributário. In Revista Dialética de Direito Tributário nº 71 (coord. Valdir de Oliveira Rocha), São Paulo: Dialética, agosto/2001, p. 119. BITTAR, Djalma. Prescrição Intercorrente em Processo Administrativo de Consolidação do Crédito Tributário. In Revista Dialética de Direito Tributário nº 72 (coord. Valdir de Oliveira Rocha), São Paulo: Dialética, setembro/2001, p. 18. [30] Das decisões dos tribunais que entendem pela aplicabilidade da prescrição intercorrente no processo administrativo tributário, entendem pela aplicação do prazo de 5 anos para que haja a incidência deste instituto: DIREITO TRIBUTÁRIO. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE NA ESFERA ADMINISTRATIVA: POSSIBILIDADE. Se o Fisco leva mais de 5 anos (no caso, foram 14) para solucionar impugnação administrativa ao lançamento, tem-se como consumada a prescrição intercorrente. Não mais se justifica que o Estado disponha de prazo maior, em épocas atuais, diante do progresso da informática e dos meios de comunicação processual. À unanimidade, negaram provimento ao apelo e confirmaram a sentença em reexame necessário. (Apelação e Reexame Necessário Nº 70003386083, Primeira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Roque Joaquim Volkweiss, Julgado em 14/08/2002). DIREITO TRIBUTÁRIO. DEMORA INJUSTIFICADA NA SOLUÇÃO DE IMPUGNAÇÃO ADMINISTRATIVA AO LANÇAMENTO: CONSUMAÇÃO DE PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE. A injustificada tramitação do processo de impugnação administrativa ao lançamento por período superior a 5 anos configura a prescrição intercorrente, autorizando a extinção da ação de execução judicial e do crédito tributário respectivos (art. 156, V, do CTN). Decisão: Decretaram a extinção da ação. Unânime. (Apelação Cível Nº 70002184620, Primeira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Roque Joaquim Volkweiss, Julgado em 07/11/2001). [31] Veja-se a seguinte decisão neste exato sentido: APELAÇÃO CÍVEL. REEXAME NECESSÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. ISS. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE ADMINISTRATIVA. 1. O crédito tributário está definitivamente constituído com a lavratura do auto de lançamento acrescida da notificação do sujeito passivo. Neste momento, o prazo deixa de ser decadencial e passa a ser prescricional, principiando o curso do prazo de prescrição intercorrente administrativa. Cabível decretar de ofício a prescrição da ação de execução do crédito tributário, uma vez que, nos termos dos arts. 113, § 1º, e 156, V, do CTN, a prescrição extingue não somente o crédito, mas a própria obrigação tributária, não sobrevivendo, por isso, um direito sem ação, mas se extinguindo o próprio direito. Trata-se, assim, de instituto de Direito Material, e não meramente processual, cognoscível de ofício pelo juízo. Precedentes. As hipóteses de suspensão e interrupção do prazo prescricional previstas em diversas leis ordinárias não se aplicam ao crédito tributário, em razão do disposto no art. 146, III, `b¿, da CF/88, segundo o qual a matéria está reservada à Lei Complementar (CTN, arts. 151 e 174). (…) (Apelação e Reexame Necessário Nº 70022093355, Segunda Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Adão Sérgio do Nascimento Cassiano, Julgado em 05/12/2007). [32] MACHADO, Hugo de Brito. Comentários ao Código Tributário Nacional. Vol. III, São Paulo: Altas, 2005, p. 558. [i] Assim dispõe o art. 53 do Regimento Interno do Conselho de Contribuintes: “Art. 53. As decisões unânimes, reiteradas e uniformes dos Conselhos serão consubstanciadas em súmula, de aplicação obrigatória pelo respectivo Conselho. § 1º A súmula será publicada no Diário Oficial da União, entrando em vigor na data de sua publicação. § 2º Será indeferido pelo Presidente da Câmara, ou por proposta do relator e despacho do Presidente, o recurso que contrarie súmula em vigor, quando não houver outra matéria objeto do recurso”. [ii] Observe-se o conteúdo do art. 54 do Regimento Interno do Conselho de Contribuintes: “Art. 54. A condensação da jurisprudência predominante dos Conselhos de Contribuintes em súmula será de iniciativa de qualquer conselheiro, dos Presidentes dos Conselhos de Contribuintes, do Procurador- Geral da Fazenda Nacional ou do Secretário-Geral da Receita Federal do Brasil e depende cumulativamente: I – de proposta dirigida ao Presidente do respectivo Conselho, indicando o enunciado, instruída com pelo menos cinco decisões unânimes, proferidas cada uma em mês diferente, e que não contrariem a jurisprudência da instância especial; II – de parecer da Secretaria da Receita Federal do Brasil; III – de parecer da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, após a manifestação a que se refere o inciso II; IV – de que a proposta seja aprovada pelo voto de dois terços do respectivo Conselho Pleno. Parágrafo único. As manifestações a que se referem os incisos II e III deverão ser encaminhadas nos prazos sucessivos de trinta dias, contados da data de sua solicitação pelo Presidente do Conselho”. [iii] Art. 55. Por proposta dos Presidentes e Vice-Presidentes dos Conselhos de Contribuintes, do Procurador-Geral da Fazenda Nacional ou do Secretário-Geral da Receita Federal do Brasil, o enunciado de súmula poderá ser revisto ou cancelado. § 1º A revisão ou o cancelamento do enunciado dependerá da aprovação de, no mínimo, dois terços, do respectivo Conselho Pleno, observando-se, no que couber, os procedimentos para sua edição. § 2º A revogação de enunciado de súmula entrará em vigor na data de sua publicação no Diário Oficial da União

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14/07/2008

Tutela Antecipada, Abuso do Direito e Propósito Protelatório do Réu

1. Introdução – 2. Abuso do direito de defesa e propósito protelatório do réu – 3. Má-fé e resistência injustificada do réu – 4. Litigância de má-fé e antecipação da tutela – 5. Ocorrência de fatos tipificadores do propósito protelatório em outro processo – 6. Litisconsórcio passivo e antecipação da tutela – 7. Repressão ao uso abusivo do processo pelo réu e o princípio da ampla defesa – 8. Momento em que se pode dar a antecipação da tutela com base no inc. II do art. 273 do CPC – 9. Assertivas de cunho conclusivo. 1. Introdução Abandonando a idéia liberal e individualista de que o processo era um “combate privado”, e de modo a enquadrá-lo definitivamente no campo do Direito Público[1], o legislador contemporâneo preocupa-se acentuadamente com a atuação das partes em juízo, de forma a impedir que o processo seja transformado em um “campo de batalhas”, onde vence o “mais forte”. Caracterizando-o, isto sim, como instrumento posto à disposição das partes para o debate e exposição de suas idéias e direitos com lealdade e honestidade,[2] de forma que o Estado-Juiz possa eficazmente distribuir a Justiça[3]. O CPC de 1939 já estabelecia penalidades à parte que agisse de modo temerário ou malicioso, cominando pena pecuniária ao faltoso. O mesmo ocorre com o atual CPC, que criou Seções específicas para tal fim (Seção I e II, Capítulo II, Título II). Os arts. 14 e 17 relacionam regras de conduta que as partes devem obedecer, enquanto que o art. 18 prescreve que o juiz, de ofício ou a requerimento, condenará o litigante de má-fé a indenizar à parte contrária os prejuízos que esta sofreu, mais os honorários advocatícios e as despesas que efetuou. O art. 538 do CPC, por sua vez, estabelece a obrigação do recorrente de pagar multa não excedente a um por cento sobre o valor da causa quando tratar-se de embargos de declaração manifestamente protelatórios, e se reiterados a multa se eleva até dez por cento. Encontramos ainda outras disposições punitivas no CPC, próprias a desestimular o uso indevido do processo. É o caso do art. 69 (aquele a quem incumbe a nomeação à autoria responde por perdas e danos se o não fizer ou nomear pessoa diversa daquela em cujo nome detém a coisa demandada). Se a incompetência absoluta não for deduzida no prazo da contestação ou na primeira oportunidade em que lhe couber falar nos autos (art. 113, par. 1º). Aquele que pratica os atos definidos no art. 600 (atos atentatórios à dignidade da justiça) está sujeito ao pagamento de multa fixada pelo juiz. Com a possibilidade da antecipação da tutela, o legislador fez surgir mais uma forma de frustrar a atividade maliciosa do réu que abusa de seu direito de defesa ou retarda injustificadamente o andamento do feito, de forma a dar ao autor, desde já, o bem de vida pleiteado e que, normalmente, somente alcançaria ao final do processo, tornando, dessarte, inóqua a conduta processualmente abusiva. Com esta inovação o legislador reafirma a tendência atual de nossa legislação processual de resguardar, sempre que possível, à parte que ostensivamente detém maior probabilidade de ganho, o seu direito “in natura”, e não apenas a possibilidade de ressarcimento das perdas e danos, já que, com a antecipação, a necessidade de indenização conforme estabelece o art. 18 do CPC fica bastante reduzida. Ou seja, preenchidos os requisitos para a antecipação nos termos do art. 273 do CPC, ao invés da indenização dos prejuízos causados pelo réu que age maliciosamente no processo, possibilita-se a inversão do ônus do tempo do processo de forma a neutralizar e desestimular as atitudes desleais praticadas pelo réu já que não mais poderá contar com o benefício da demora do processo. Se o instituto da antecipação dos efeitos da tutela não é novidade em diversos ordenamentos jurídicos alienígenas, a exemplo dos Provvedimenti D’urgenza do sistema italiano (CPC, art. 700); da Einstweilige Verfügung do processo civil alemão (ZPO par. 935 e 940) e do Contempt of Court do regramento jurídico inglês, estão eles sempre ligados a urgência e com nítidas feições cautelares. Neste aspecto inovou o legislador brasileiro ao criar a possibilidade da antecipação como forma de trazer maior efetividade ao processo e reprimir e desestimular o uso indevido do processo pelo réu, já que a pena meramente pecuniária e a possibilidade de ressarcimento das perdas e danos não se mostraram suficientes. Os pressupostos necessários para que a tutela antecipada venha a ser deferida, estão divididos em positivos e negativos. São positivos, ou seja, devem necessariamente existir, e de forma conjunta: a) requerimento do autor; b) a probabilidade da existência do direito do autor. Somados a eles e de forma alternativa, devem estar presentes a) o fundando receio de dano irreparável ou de difícil reparação (periculum in mora), ou b) o uso danoso do processo pelo réu, que abusa de seu direito de defesa ou retarda injustificadamente o andamento do feito. Como requisito negativo para a concessão da antecipação da tutela encontramos o perigo de irreversibilidade do provimento antecipado. Portanto, a constatação do abuso do direito de defesa e/ou manifesto propósito protelatório não é suficiente para que sejam antecipados os efeitos da tutela pretendida, torna-se imprescindível a presença dos outros requisitos acima – probabilidade do direito afirmado pelo autor, requerimento e reversibilidade do provimento. Dentro de um quadro classificatório, a tutela antecipada pode ser dividida em “mista” ou “assecuratória” e “pura” ou “punitiva”[4]. É mista ou assecuratória a tutela antecipada que visa reprimir a possibilidade de ocorrer dano irreparável ou de difícil reparação (273, I). Contém ela nítidos contornos acautelatórios, já que estribada no perigo de dano irreparável ou de difícil reparação, visa garantir e viabilizar a possibilidade de realização do direito afirmado pelo autor[5]. É pura ou punitiva a antecipação que visa reprimir o uso do processo de forma maliciosa pelo réu, que abusa de seu direito de defesa ou pratica atos nitidamente protelatórios. Basta a existência da chamada “prova inequívoca conducente à verossimilhança”[6][7], sem que haja a necessidade da existência do periculum in mora, tendo em vista que “a tutela antecipatória pura, pois, é a que protege o direito evidente”[8], e quanto mais evidente o direito do autor mais nítido o abuso do direito de defesa perpetrado pelo réu. 2. Abuso do direito de defesa e propósito protelatório do réu A regra do artigo 273 traz em si expressões fluidas, de conceito indeterminado, vago, sujeitas, por conseqüência, a preenchimento valorativo pelo aplicador da norma[9]. Tendo em vista a delimitação do presente estudo, procuraremos diferenciar e delimitar a amplitude das expressões trazidas pelo art 273 – abuso do direito de defesa – manifesto propósito protelatório. A princípio, o propósito protelatório engloba o abuso do direito de defesa, a permitir afirmarmos que aquele que abusa do seu direito de defesa o faz, no mais das vezes, de forma a protelar o processo, transformando-o não em instrumento de busca da composição da lide, mas sim como forma de atender a seus próprios interesses[10]. Percebemos assim que o legislador não se pautou pela melhor técnica ao estabelecer a antecipação com base do uso indevido do processo. No entanto, como regra de interpretação, devemos considerar que a Lei não contém palavras obsoletas, diante do que, e para um melhor aproveitamento do dispositivo legal, devemos distinguir as expressões, conforme pretendeu o seu elaborador. Conquanto o propósito protelatório esteja invariavelmente ligado a idéia de tempo do processo, de forma a identificar na atitude do réu o propósito de retardar ao máximo a solução do litígio, no que diz respeito ao abuso do direito de defesa, esta característica não é absoluta, já que não se faz necessário que o abuso do direito tenha como efeito a procrastinação do feito. O abuso do direito de defesa se dá na medida em que o réu, no uso dos instrumentos que lhe são postos pelo ordenamento jurídico, extrapola de seu direito e o faz de modo a prejudicar ilicitamente o autor. São expedientes num primeiro momento estabelecidos pela legislação processual aptos a conferir ao réu a ampla possibilidade de sua defesa, que, no entanto, se usados com o intuito abusivo, transformam-se em mecanismo espúrio e contrário a administração da justiça, tendentes a afastar do autor a possibilidade de uma solução justa, rápida e eficaz da lide. E os exemplos são vários: a) Devemos considerar como abuso do direito a defesa de pontos de vista antagônicos relativos ao mesmo negócio jurídico em processos diferentes[11]. É o caso do réu que sustenta a ilegalidade de determinada cláusula contratual (v.g. cláusula mandato para o preenchimento de cambial), e que em processo diverso ataca a legalidade daquela mesma cláusula, que desta vez contraria seus interesses. Ora, se o direito demonstrado pelo autor é evidente (probabilidade), é de se considerar então que, afirmando tese diametralmente oposta àquela antes defendida, o réu estará claramente abusando de seu direito de defesa. b) A defesa contra ato incontroverso também pode caracterizar abuso do direito. Se para tentar esquivar-se ao pagamento de determinada dívida o réu procura alegar sua inexistência, mesmo diante da apresentação de correspondências suas para o credor, onde pede dilação do prazo para o pagamento, estará caracterizado o abuso. É o caso também do réu em ação de alimentos que procura negar o parentesco comprovado através certidão em cartório de registro civil em que fora ele próprio o declarante. c) A defesa carecedora de consistência também deve ser tida como ensejadora da antecipação da tutela[12]. Esta falta de consistência pode se dar em relação aos fatos ou ao direito. Em relação aos fatos, será inconsistente a defesa que, pelas alegações dos fatos, não conseguir tornar o fato controvertido. É o caso da defesa em ação de rescisão contratual que não refuta o inadimplemento contratual pelo réu, mas tão somente alega razões de ordem particular para o descumprimento (que nada têm a ver com caso fortuito ou de força maior). Em relação ao direito, a inconsistência da defesa se faz presente quando verificar-se erro inescusável quanto a norma jurídica discutida. Não se trata de desqualificar tese jurídica albergada minoritariamente pela doutrina ou jurisprudência, mas sim defender ponto de vista absolutamente bisonho, ainda que não se configure a má-fé. É o caso de se alegar, em sede de contestação, litispendência entre a ação de ressarcimento de danos e o inquérito policial instaurado para averiguar o ilícito ensejador dos danos causados pelo réu. c) Recurso que alega defeito de representação processual do vencedor sabidamente destituída de fundamento[13] pode ensejar o pedido de antecipação pelo recorrido – autor, ainda mais se a sentença tenha amplamente afastado tal alegação e o direito do autor esteja solidamente demonstrado. d) Fato alegado somente em grau de apelação, quando comprovadamente conhecido do recorrente desde o início da lide, por tratar-se de matéria preclusa[14] é atitude configuradora do abuso do direito por parte do réu. e) Alegações infundadas que contrariam documentos juntados ou apresentados pelo próprio réu[15] ensejam a antecipação da tutela com base no inc. II do art. 273. Se o réu, agente bancário, em sede de prestação de contas, foi obrigado a apresentar autorizações de débito em conta corrente do autor, não poderá, em ação futura, onde o correntista pede a repetição dos valores retidos sem sua autorização, contradizer tais documentos ou alegar a existência de outros que os invalidem, sob pena de antecipação da tutela. f) Recurso que contradiz o laudo elaborado por assistente técnico do próprio recorrente[16] é evidentemente protelatório, já que procura invalidar prova por si mesmo produzida. Neste caso o direito do autor será absolutamente evidente, tanto que afirmado pelo próprio réu, através de seu assistente técnico. g) A interposição de recurso claramente impróprio[17], como é o caso da interposição de apelação da decisão que denega incidente de falsidade, cuja hipótese sabidamente pede o recurso de agravo. Neste caso, caracterizado o erro grosseiro, independentemente de se identificar o animus de tumultuar o processo por parte do réu, o pedido de antecipação deve ser deferido. H) Outra hipótese diz respeito à necessidade de pagamento ou adimplemento de parcela do pedido incontroverso. Se v.g. o réu ao contestar uma ação de cobrança de 10, admite que deve apenas 6, esta parte, por ser incontroversa, pode ser deferida ao autor antecipadamente. Seria o caso de antecipação parcial (caput 273), já que, se o réu admite que deve aquela parte, se deixar para pagar somente no final do processo, estará usando-o para protelar o pagamento daquilo que admite devido, abusando, portanto, do seu direito de defesa.[18] i) Outro exemplo é aquele em que o autor ingressa com ação onde deduz os pedidos “A”, “B” e “C”, sendo que o réu contesta apenas os pedidos “A” e “B”, nada falando a respeito do pedido “C” e dos fatos articulados em relação a este pedido. Neste caso, tendo em vista a ocorrência da chamada confissão ficta em relação ao pedido “C”, se presentes os demais requisitos para a antecipação da tutela, deve o juiz deferir o pedido do autor, já que, a contestação aos demais pedidos sem a satisfação do pedido não contestado denota nítido abuso do direito de defesa e configura o propósito protelatório do réu. j) Existem ainda aqueles casos em que se verifica que o pedido do autor é evidente e acompanhado de provas absolutamente robustas, não se tratando apenas de juízo de verossimilhança, mas sim direito “líquido e certo”, de forma a incutir no Juiz a certeza de que qualquer defesa que apresente o réu, será ela absolutamente improcedente e, portanto, encartável na hipótese do inc. II do art. 273. Neste caso sustentam alguns tratar-se de hipótese de julgamento antecipado da lide e não de antecipação da tutela, já que “o direito contra o qual o juiz não vislumbre a existência de qualquer contestação séria que lhe possa ser oposta é ‘direito líquido e certo’, a exigir tutela definitiva e imediata”.[19] O fato de encontrarem-se presentes os pressupostos para o julgamento antecipado da lide não quer significar, necessariamente, que a antecipação não possa ser deferida, pois, não podemos esquecer que, contra a sentença proferida em julgamento antecipado cabe o recurso de apelação, que, como regra, é dotado de efeito suspensivo, o que enseja concluirmos que, mesmo antecipadamente, a prolação de sentença não é suficiente para fazer cessar o “abuso do direito de defesa”, já que tal abuso continuará com a interposição da apelação. Neste caso, se presentes todos os requisitos, deve o juiz, na própria sentença, ou em decisão apartada, deferir a antecipação, de forma, inclusive, a desestimular um possível recurso com nítida feição procrastinatória. Como já dissemos, o propósito protelatório quase sempre engloba o abuso do direito de defesa, já que, todo o abuso do direito de defesa praticado pelo réu tem o objetivo de retardar ao máximo o resultado prático do processo. Podemos imaginar, no entanto, casos em que o réu deixa transparecer o seu propósito protelatório sem que, para isso, faça uso de instrumentos processuais de defesa. São expedientes extra processuais, como, v.g. a retenção dos autos pelo advogado do réu por tempo muito superior ao legalmente permitido; quando o réu, reiteradamente, evita que as intimações se consumem[20]; troca endereços com vistas a dificultar a ciência dos atos processuais; presta informações manifestamente erradas; cria obstrução à realização de prova pericial, etc.. São todas as manobras praticadas pelo réu, seja por ele mesmo ou seu advogado[21], que denotem o ânimo de procrastinar o feito com vistas a obtenção de vantagem indevida. 3. Má-fé e resistência injustificada do réu Devemos analisar, segundo a dicção do art. 273, se se faz necessário que seja identificada na atitude do réu a intenção de elastecer ilicitamente o tempo do processo, ou, por outro lado, se basta sejam praticados atos considerados abusivos ou protelatórios mesmo sem má-fé para que ocorra a hipótese da antecipação.
Identifica-se a má-fé sempre que o réu vá ao processo para defender-se e o faça de forma genérica sem atacar seriamente os pontos embasadores do pedido do autor. Arruda Alvim[22] retira da jurisprudência o seguinte exemplo: “Em execução lastreada em títulos (e, outros documentos, nota fiscal, protesto), defende-se a executada, pura e simplesmente, dizendo que o credor não provou o fato constitutivo do seu direito.” Neste caso não há qualquer tentativa de convencer o juiz da improcedência do pedido do autor, mas tão somente negar, sem argumentos plausíveis, tal direito. A respeito do abuso do direito no processo civil, José Olímpio de Castro Filho[23], em sua excelente monografia a respeito do tema, identifica três correntes doutrinárias. Para os denominados subjetivistas, para se determinar se há ou não abuso do direito deve-se analisar exclusivamente a intenção do agente, ou seja, só há que se falar em abuso do direito de defesa se aquele que o exerce tem como objetivo o uso ilícito do processo, com vistas a prejudicar a parte contrária. Por outro lado, para os objetivistas, pode haver abuso do direito mesmo sem a intenção, bastando para tanto que efetivamente o direito seja exercido em desacordo com a sua finalidade social. A última corrente descrita pelo autor acima mencionado é a mista, cuja idéia principal fulcra-se no fato de que o “uso anormal do direito consiste no seu desvio, no seu emprego, com outros fins diversos daqueles que a lei entendeu proteger. Este desvio pode consistir, seja na intenção de prejudicar, seja numa falta na sua execução, seja na falta do interesse legítimo, seja no desvio do direito da sua função social”. Entendemos que esta última teoria enquadra-se perfeitamente naquele raciocínio que inicialmente expusemos no sentido de que a idéia liberal e individualista de que o processo era um “combate privado” fora abandonado e hoje está ele enquadrado definitivamente no campo do Direito Público, de forma a fazer com que o legislador contemporâneo preocupe-se acentuadamente com a atuação das partes em juízo, impedindo que o processo seja transformado em um instrumento desvinculado do interesse público de solução de litígios. Ou seja, a legislação processual deve ser dotada (e o inc. II do art. 273 do CPC é um exemplo disso) de mecanismos que impossibilitem que o processo se constitua em um instrumento para prejudicar outrem (teoria subjetiva) ou para o exercício do direito em desacordo com a sua finalidade social (teoria objetiva). Desta forma, no que diz respeito à antecipação da tutela estribada no inc. II do art. 273, deverá ser concedida sempre que, preenchidos os demais requisitos, se evidencie o uso anormal do direito pelo réu, que se pode dar de forma manifestamente propositada ou então sem intenção danosa, mas que, em termos práticos, estará fazendo mau uso do processo, seja desviando a inteligência do juiz para a solução justa do litígio, seja procrastinando injustificadamente o processo[24], pois, “o que conta, acima de tudo, é o dano ocasionado”[25], ou possível de ser ocasionado. 4. Litigância de má-fé e antecipação da tutela Já ressaltamos que o art. 273 do CPC traz em si expressões fluidas, de conceito indeterminado, vago, sujeitas, por conseqüência, a preenchimento valorativo pelo aplicador da norma. Esta também é uma característica dos arts. 14 e 17 do mesmo diploma legal, que tratam da litigância de má-fé. Neles encontramos vários conceitos éticos ou comportamentais, tais como: lealdade, boa-fé; proceder de modo temerário; incidentes manifestamente infundados; etc.. As condutas tipificadas no art. 17 já vêm sendo estudada pela doutrina e delimitadas por nossos tribunais, demonstrando-se inevitável que lancemos os olhos para este rico material, de forma a melhor delimitar os casos em que se verificarão o abuso do direito de defesa e o propósito protelatório do réu. Se o réu deduz defesa contra texto expresso de lei; altera a verdade dos fatos; usa o processo para conseguir objetivo ilegal; resiste injustificadamente ao andamento do processo; procede de modo temerário ou provoca incidentes infundados, certamente poderá ter contra si deferido o pedido de antecipação da tutela, já que abusa do seu direito de defesa ou evidencia o seu propósito protelatório. Por outro ângulo, podemos afirmar que em todos os casos onde ficar caracterizada a litigância de má-fé por parte do réu, se presentes os demais requisitos para tanto, afigura-se possível a antecipação da tutela com base no inc. II do art. 273 do CPC. Distinção necessária que seja feita entre a antecipação de tutela requerida com base no abuso do direito de defesa ou propósito protelatório do réu e a litigância de má-fé diz respeito a vinculação do propósito protelatório com o mérito. Enquanto que a caracterização da litigância de má-fé não afeta diretamente o mérito da questão posta em juízo, já que se afigura possível que o vencedor da demanda seja condenado às penas do art. 18 do CPC, a antecipação da tutela relaciona-se diretamente com a plausibilidade do direito afirmado pelo autor. 5. Ocorrência de fatos tipificadores do propósito protelatório em outro processo Não raro, como forma de protelar ao máximo o resultado prático do processo ou até mesmo inviabilizar a realização do direito do autor, o réu se utiliza de outro processo. É o caso do devedor que, notificado a pagar uma dívida já vencida, para ganhar tempo, propõe ação com vistas a declarar a nulidade da obrigação; a demora na decisão interessa ao devedor, já que os atos protelatórios praticados na ação em que é autor, inevitavelmente retardarão o andamento da ação de cobrança movida pelo credor, já que, pela conexão, as duas causas andarão em conjunto.[26] Veja-se que, neste caso, se ficar caracterizado o abuso do direito ou propósito protelatório do devedor, mesmo que em outro processo, na ação de cobrança a antecipação da tutela deve ser deferida se presente os demais requisitos. O mesmo pode ocorrer em relação à reconvenção. Se o réu reconvinte, mediante a apresentação da reconvenção, deixa transparecer o seu propósito ilícito de protelar o resultado do processo principal, estará ele sujeito a ter, contra si, deferida a antecipação da tutela pleiteada, isto com base nos atos praticados exclusivamente em outro processo (reconvenção). Por outro lado podemos imaginar hipótese inversa, ou seja, em que o reconvinte é quem comprova o direito à antecipação tendo em vista a caracterização do abuso do direito pelo autor reconvindo. Estes são casos onde ocorre o abuso do direito de ação, já que o processo será utilizado de forma anormal, pois com o objetivo de prejudicar indevidamente a parte contrária e tumultuar a atividade jurisdicional. 6. Litisconsórcio passivo e antecipação da tutela Como vimos, se o réu utiliza o processo como forma de procrastinar indevidamente seu resultado, que tende a albergar o pedido do autor, poderá ter, contra si, a antecipação dos efeitos da tutela deferido. Agora, convém analisarmos as conseqüências advindas da antecipação da tutela quando tratar-se de litisconsórcio passivo. Pela regra do art. 48 do CPC, os litisconsortes são considerados litigantes distintos e independentes uns dos outros, de forma que seus atos não aproveitam nem beneficiam os demais. Nesta hipótese, em se tratando de antecipação de tutela, se um dos réus abusar de seu direito de defesa, somente em relação a ele é que a antecipação da tutela pode ser deferida. No entanto, ocorrem casos em que, quanto à sorte no plano do direito material, a lide tem de ser decidida de modo uniforme para todos os litisconsortes, surgindo o que chamamos de litisconsórcio unitário. Nestes casos, a regra ordinariamente aplicada é de que os atos benéficos praticados por um litisconsorte unitário aproveitam aos demais, ao passo que isto não ocorre com os atos e omissões prejudiciais. Diante disso, se os atos tidos como protelatórios ou praticados com abuso do direito forem de responsabilidade de apenas um dos litisconsortes, em se tratando de litisconsórcio unitário, a antecipação não poderá ser deferida. 7. A repressão ao uso abusivo do processo pelo réu e o princípio da ampla defesa Temos dito que o réu que abusa de seu direito de defesa, usando o processo de forma a retardar indevidamente a satisfação do direito evidente do autor, terá contra si o requerimento de antecipação dos efeitos da tutela deferido. Agora, certamente a maior dificuldade a ser enfrentada diz respeito a necessidade de se diferenciar o abuso do direito de defesa por parte do réu e o uso legítimo dos instrumentos colocados a sua disposição com vistas a defender-se de forma a mais ampla possível. Ou seja, até que ponto deve o juiz considerar como legítima e estribada na boa-fé[27] a persistência natural do réu em defender-se? Percebemos que a garantia constitucional deferida aos litigantes do contraditório e da ampla defesa (art. 5º, inc.LV, da CF) tem relação íntima com o princípio da igualdade, de modo a possibilitar ao réu o uso dos mesmos mecanismos postos à disposição do autor para o convencimento do juiz a respeito de seu direito. No entanto, sempre que tais mecanismos forem usados pelo réu de maneira inadequada e maliciosa, a igualdade entre os litigantes estará sendo quebrada, aconselhando-se uma correção nos rumos do processo. Com a antecipação dos efeitos da tutela com base no abuso do direito de defesa ou manifesto propósito protelatório não se está obstruindo o direito a ampla defesa do réu, mas tão somente redistribuindo o ônus do tempo do processo, pois , ante a evidência do direito afirmado pelo autor, é justo que quem deva suportar a demora é a parte que conta com probabilidade mínima de êxito. Navegando nesta zona cinzenta não encontramos critérios objetivos que possam delimitar exatamente qual o ponto a partir do qual o réu extrapola seu direito de defesa e ingressa no abuso do direito. No entanto, para facilitar esta árdua tarefa, José Olímpio de Castro Filho[28] procurou identificar as formas mais comuns assumidas pelo abuso do direito no processo, segundo as denominações trazidas pela doutrina, norma jurídica e jurisprudência. Entre elas as seguintes: Dolo, que significa a intenção por parte de um dos litigantes de causar um dano ao adversário desviando a vontade judicial. Toda a vez que o réu, deliberadamente, deduz defesa fraudando a verdade dos fatos ou o próprio direito afirmado, estará agindo com dolo no processo, afigurando-se a possibilidade de antecipação dos efeitos da tutela. É o exemplo da defesa calcada na argüição de falsidade do contrato apresentado pelo autor quando o réu tem consciência de que tal contrato não é falso, mas válido e eficaz. O dolo processual é rigorosamente combatido pelo CPC, tanto que a própria sentença pode ser rescindida se constatado dolo da parte vencedora (art. 485, III). A temeridade é uma das formas pelas quais o dolo pode se apresentar. Toda vez que o litigante vai a juízo sabendo que não tem razão, estará ele agindo temerariamente. Esta figura aplica-se à antecipação da tutela, na medida em que, como acima afirmamos, existe a possibilidade da antecipação se dar em casos em que o réu evidencia seu propósito protelatório mediante a propositura de ação absolutamente despropositada. É o exemplo do devedor que, notificado a efetuar o pagamento sob pena de execução ingressa com declaratória de inexistência de débito, colocando em prática, assim, o adágio de que a melhor defesa é o ataque. A fraude é um artifício empregado pela parte com o objetivo de alcançar um fim proibido pela lei. Pode se apresentar, por exemplo, quando o réu junta ao processo um contrato falso que contradiz as alegações do autor. A emulação é o sentimento de competição injustificada, é a pratica de atos sem qualquer utilidade, mas com o objetivo de causar um dano a outrem, por despeito ou represália. O erro grosseiro é a ignorância indesculpável acerca das vias judiciais. É o caso da interposição de recurso sabidamente incabível, podendo gerar a antecipação da tutela. Aquele que deduz pretensão ou defesa contra texto expresso de lei ou fato incontroverso também comete erro grosseiro, presumindo-se, portanto, o abuso do direito. Para efeitos de nosso estudo, o erro grosseiro pode ser tido como a defesa carecedora de consistência a que aludimos acima. Pode ela se dar em relação aos fatos ou ao direito, por não conseguir tornar o fato controvertido ou quando verificar-se erro inescusável quanto à norma jurídica discutida. A protelação da lide que significa a resistência injustificada do réu ao andamento normal do processo, ocorre quando o réu cria incidentes que não têm outro objetivo senão retardar a sentença. São todas as artimanhas criadas pelo réu com o objetivo de procrastinar a solução do litígio. Esta forma de abuso do direito é diretamente conflitante com o princípio da brevidade e da economia processual, já que o processo deve desenvolver-se e encerrar-se no menor prazo possível, fazendo com que sejam refutados todos os atos inservíveis à solução do litígio. Assim, se o juiz perceber que o réu, insistentemente, procura obstruir o andamento normal do processo com requerimentos de produção de provas desnecessárias ou até já produzidas; juntada de documentos imprestáveis; argüição de nulidades absolutamente infundadas; levantando questões preclusas, etc., estará preenchido um dos requisitos para a antecipação da tutela – propósito protelatório. A falta ao dever de dizer a verdade que quer significar o propósito enganoso, a mentira inspirada no ânimo de prejudicar a parte contrária e tendente a desviar a vontade judicial. Deve-se levar em conta, neste passo, que a “verdade” varia conforme a consciência e percepção de cada indivíduo, o seu poder de crítica e a sua inteligência, de modo que o que se afigura verdadeiro para uns pode não ser para outros. Assim, o que é punível é o propósito de enganar, a intenção de, com a mentira, obter uma vantagem no processo. Bem assinala Arruda Alvim que, para os efeitos do processo civil “a mentira ou inveracidade é dedutível de critérios objetivos, que consistem na ausência absoluta de razoabilidade, na justificativa daquele que tenha mentido. O animus é inferido da ausência da justificação aceitável, objetivamente”[29]. Inerente ao dever de dizer a verdade encontramos também a proibição do silêncio malicioso do litigante, ou que atue com evasivas, pois aquele que silencia a respeito de fatos relevantes contribui para a percepção deturpada (mentirosa) da realidade[30]. Se o autor comprova que o réu, maliciosamente oculta fatos ou provas relevantes para a solução da lide, nos afigura possível a antecipação da tutela. 8. Momento em que pode se dar a antecipação da tutela com base no inc. II do art. 273 do CPC O legislador não fixou o momento próprio para a antecipação da tutela, donde podemos concluir que, desde que preenchidos todos os requisitos acima citados, a antecipação da tutela pode ser deferida em qualquer fase do processo, desde que, obviamente, traga um resultado útil ao autor, pois, não há que se antecipar os efeitos da tutela na fase recursal, se, v.g. o recurso interposto não conta com efeito suspensivo[31], fazendo com que, independentemente da antecipação, a sentença, desde já, possa ser provisoriamente executada. Nelson Nery Jr. sustenta a possibilidade do deferimento da tutela antecipada, com base no inc. II, initio litis, de forma liminar, sempre que ficar absolutamente caracterizado que o réu agirá no processo de maneira temerária. Como exemplo apresenta-nos o caso onde “há prova suficiente de que o réu fora, por exemplo, notificado várias vezes para cumprir a obrigação, tendo apresentado evasivas e respostas pedindo prazo para o adimplemento”, ou ainda quando “o autor tem contrato preliminar de compra e venda de imóvel, no qual exista cláusula de prazo para a entrega do bem. Caso seja outorgada a escritura, pago integralmente o preço e não entregue o imóvel, pode o autor ajuizar ação de imissão na posse pedir, liminarmente, a antecipação dos efeitos da tutela de mérito. Neste caso há prova inequívoca da alegação (documento comprovando a data para a entrega do imóvel e escritura comprovando o pagamento do preço e a transferência do domínio), de modo que, pedida a antecipação, o juiz deve concedê-la[32]. Se de um lado, tendo em conta o princípio da menor restrição possível, o momento da antecipação da tutela não possa ser precipitado no tempo mais que o necessário, por outro, estando presentes os requisitos para a antecipação, o Juiz tem o dever de deferí-la[33]. Esta circunstância faz com que cheguemos a conclusão de que pode o Juiz, liminarmente, deferir o pedido de antecipação da tutela, seja pela circunstância de que, caso ocorra a citação, a cautela pretendida com a antecipação não mais surtirá efeitos, seja pelo fato de encontrar-se vigorosamente comprovado o direito “líquido e certo” do autor, fazendo supor que qualquer defesa apresentada pelo réu o será com intuito eminentemente protelatório. Porém, no mais das vezes, é com a contestação e realização da fase instrutória que se verificam com mais freqüência manobras maliciosas do réu, com vistas a procrastinar o feito. Neste caso, verificado abuso do direito de defesa ou intuito protelatório, a antecipação deve ser deferida, lógico, se presentes os demais requisitos para tanto. São casos de defesa em contradição com documentos produzidos pelo próprio réu, em contradição com declarações postas em outros processos sobre os mesmos fatos, requerimento de produção de provas nitidamente desnecessárias, recusa na apresentação de documentos que tenha o dever legal de guardar e fornecer e que, por si só, comprovam o direito perseguido pelo autor, etc. Essa afirmativa, no entanto, não quer significar que o autor pode, a seu talante, requerer a qualquer momento a antecipação. As regras ordinárias de preclusão, como não poderia deixar de ser, também se fazem sentir em sede de antecipação de tutela. Se a tutela for requerida com base do inc. I, o momento do seu requerimento é precisamente quando a parte vê-se diante da ocorrência iminente do dano irreparável ou de difícil reparação, ou então, logo após ocorrer o dano que pretende que cesse, se for ele de natureza continuativa. Quando o pedido embasar-se no inc. II, deverá ele ser feito logo após a verificação dos atos do réu tidos como protelatório ou praticados com abuso do direito de defesa. Se, v.g., o abuso do direito de defesa se deu logo no início do processo, não é lícito ao autor requerer a antecipação, calcado naquele abuso somente em grau de recurso. É interessante que se assinale a possibilidade da antecipação se dar com a própria sentença. Se num juízo de probabilidade, initio litis, pode o juiz antecipar a tutela, com muito mais razão poderá fazê-lo quando da prolação da sentença, depois de toda a fase instrutória exaurida, ocasião em que contará com os elementos necessários para seu convencimento. Assim, se presentes os requisitos dos incisos I ou II e desde que inexista a irreversibilidade, deve o juiz antecipar a tutela quando a prolação da sentença. Pergunta-se então, quais os efeitos práticos da antecipação, se com a sentença a prestação da tutela jurisdicional já terá sido entregue? Ora, se a sentença for objeto de recurso, este recurso, no mais das vezes terá efeito suspensivo, obrigando o autor a esperar o seu resultado, para, somente após o julgamento, poder efetivamente gozar do bem de vida que lhe fora concedido com a sentença e confirmado na apelação. Por outro lado, se a tutela for antecipada no momento da sentença, o efeito suspensivo do recurso de apelação não se fará sentir sobre a parcela do pedido antecipado, já que o recurso não tem o condão de modificar ou suspender a decisão de deferimento do pedido de antecipação, reforçado pelas razões da própria sentença concessiva do pedido do autor. Luiz Guilherme Marinoni sustenta a impossibilidade de a antecipação ser deferida no bojo da sentença, pois, conforme aduz: “A antecipação não pode ser concedida na sentença não só porque o recurso de apelação será recebido no efeito suspensivo, mas principalmente porque o recurso adequado para a impugnação da antecipação é o de agravo de instrumento”, o mesmo sustentando em relação à revogação da tutela, que, em seu entendimento não pode se dar na sentença, mas sim mediante decisão interlocutória antecedente.[34] Muito embora a autorizada posição acima, se por um lado entendemos aconselhável que a decisão sobre a antecipação se de em decisão apartada, isto para evitar possível dúvida sobre o tema, por outro, sustentamos ser possível o deferimento ou a revogação da tutela no bojo da sentença, já que sentença e decisão interlocutória se distinguem por seu conteúdo e não pelo espaço físico em que se encontram. Se numa mesma folha de papel o juiz decide a respeito do pedido de antecipação e ainda extingue o processo com ou sem julgamento de mérito (arts. 267 e 269 do CPC), parece absolutamente possível distinguir a natureza de cada uma das decisões e contra cada uma delas interpor o recurso apropriado. Nestes casos o que se vislumbra é a existência de apenas uma decisão somente pelo prisma formal, pois, materialmente são duas, cada qual com seu próprio conteúdo a denunciar sua natureza jurídica específica. O que também caracteriza o uso danoso do processo pelo réu diz respeito a interposição de recurso manifestamente protelatório. É considerado protelatório aquele recurso que efetivamente não tenha chances de ser julgado procedente, isto porque articulado de forma totalmente inconsistente. Defende tese absolutamente contrária a posicionamento sedimentado do Tribunal. Procura contrariar as provas robustas e incontestáveis produzidas em primeiro grau, como prova pericial e documental. Enfim, sempre que o relator deparar-se com um recurso cujo provimento considere praticamente impossível, cujo objetivo é flagrantemente protelatório, se houver requerimento, deve antecipar os efeitos da tutela. Em segundo grau de jurisdição, já que exaurida a atividade jurisdicional do juízo “o quo”, cabe ao relator a decisão de antecipação, pois o art. 273, ao estabelecer que “O juiz poderá…”, quis determinar que a competência para a análise do pedido de antecipação é do órgão jurisdicional competente, que em segundo grau é o relator. 9. Assertivas de cunho conclusivo Por tudo o que foi dito sobre a antecipação da tutela lastreada no inc. II do art. 273 do CPC, podemos destacar as seguintes conclusões: a) A antecipação da tutela baseada no abuso do direito ou propósito protelatório do réu é mais um dos instrumentos de correção do uso indevido do processo, de forma a reafirmar sua natureza eminentemente pública. b) Para que seja deferida a antecipação de tutela do inc. II do art. 273 do CPC torna-se necessário a presença dos requisitos probabilidade do direito afirmado pelo autor, requerimento de antecipação e reversibilidade do provimento. c) A antecipação de tutela pode ser classificada em mista ou assecuratória, quando estribada no inc. I do art. 273 e pura ou punitiva, quando fulcrada no inc. II do art. 273. d) A tutela antecipada pura protege o direito evidente do autor, de forma que, quanto mais evidente tal direito, mais nítido o abuso do direito de defesa perpetrado pelo réu. e) O propósito protelatório está ligado à idéia de tempo do processo, de forma a identificar nas atitudes do réu o propósito procrastinatório, enquanto que o abuso do direito liga-se ao uso indevido dos instrumentos legais de defesa postos a disposição do réu. f) Para a caracterização do abuso do direito de defesa ou propósito protelatório do réu não se faz necessária a intenção do réu em se servir indevidamente do processo. g) Verificadas qualquer das hipótese reputadas como litigância de má-fé pelo CPC, se presentes os demais requisitos, a antecipação deve ser deferida. h) A antecipação da tutela pura pode ser deferida com base em atos praticados pelo réu em outro processo que influenciem o deslinde do processo em que o requerimento é feito. i) O réu abusa de seu direito de defesa quando age com dolo, temeridade, fraude, emulação, erro grosseiro, protela injustificadamente a lide ou falta ao dever de dizer a verdade.
j) Em se tratando de litisconsórcio passivo unitário, se o uso abusivo do processo não for de responsabilidade de “todos” os réus, a antecipação não poderá ser deferida. k) Com a antecipação dos efeitos da tutela com base no abuso do direito de defesa ou manifesto propósito protelatório não se obstrui o direito a ampla defesa, mas tão somente se redistribui o ônus do tempo do processo, devendo suportar a demora a parte que conta com probabilidade mínima de êxito. l) Desde que traga resultado útil, a antecipação da tutela pode ser concedida em qualquer fase do processo, no entanto, as regras ordinárias da preclusão também são aplicáveis à antecipação. [1] – Cf. Arruda Alvim, “Tratado de direito processual civil, vol.2, S.Paulo, Ed. RT, 1996, p.378; Luiz Guilherme Marinoni, “A antecipação da tutela na reforma do processo civil”, S.Paulo, Malheiros, 1996, p.62; José Olímpio de Castro Filho, “Abuso do direito no processo civil”, R.de Janeiro, 1960, p. 32. Este último afirmando apropriadamente que: “Realmente. enquanto que, no Direito Privado o abuso atingia tão-somente a outra parte, ou terceiros, no processo abrange também o Estado”.
[2] – Cf. Eduardo J. Couture, “Fundamentos del derecho procesal civil”, Buenos Aires, Ediciones Depalma, 1993, p.190/192.
[3] – Alfredo Buzaid, na exposição de motivos do CPC vigente, parágrafo 17, afirma com bastante propriedade: “Posto que o processo civil seja, de sua índole, eminentemente dialético, é reprovável que as partes se sirvam dele, faltando ao dever ,da verdade, agindo com deslealdade e empregando artifícios fraudulentos; porque tal conduta não se compadece com a dignidade de um instrumento que o Estado põe à disposição dos contendores para a atuação do direito e realização da justiça.”
[4] – A denominação punitiva não parece ser a mais apropriada, já que a possível punição que venha a sofrer o réu que faz uso malicioso ou temerário de seu direito de defesa com intuito protelatório nada mais é senão conseqüência natural do processo, que, por mostrar-se mais efetivo diante da evidência do direito do autor, precipita seus efeitos no tempo de modo a antecipar a prestação da tutela jurisdicional, o que, presumivelmente, deveria ocorrer somente ao seu final.
[5] – Não devemos, no entanto, confundir a tutela antecipada acautelatória com a tutela cautelar propriamente dita. Como é notório, a tutela cautelar visa assegurar o resultado útil de um processo mediante a tomada de determinadas providências tendentes a possibilitar uma futura sentença de mérito em um processo principal, enquanto que a antecipação da tutela se dá no próprio processo e tem como objetivo alcançar o resultado prático pretendido pelo autor com a propositura da ação, delimitado pelo pedido formulado. Para facilitar as coisas, propomos um critério de exclusão: Se o que pretendemos obter através da tutela de urgência está inserido no objetivo da própria demanda deduzida, ou seja, se é coincidente no todo ou em parte com o pedido formulado ou a ser formulado em juízo, estamos diante da hipótese da antecipação da tutela, agora, se o que se procura for algo diferente disso, for mera providência paralela ao pedido deduzido em juízo, estaremos diante da hipótese de uso da medida cautelar.
[6] – Conforme assim prefere denominar Arruda Alvim, “Tutela antecipatória, algumas noções – contrastes e coincidências em relação às medidas cautelares satisfativas (artigo 273, do Código de Processo Civil, na redação da Lei 8.952, de 13 de dezembro de 1994), “in” Repertório de Jurisprudência e Doutrina sobre Liminares, coord. Teresa Arruda Alvim Wambier, p.36.
[7] – Diante dos conceitos aparentemente contraditórios – verossimilhança e prova inequívoca – a doutrina vem construindo um conceito intermediário entre estes dois termos, que é a “probabilidade”. Comentando sobre este tema, Barbosa Moreira, Cândido Dinamarco, Luiz Guilherme Marinoni e Nelson Nery Jr. afirmam que a probabilidade deve ser entendida como sendo mais forte que a simples verossimilhança, mas, por outro lado, não tão peremptória quanto a prova inequívoca. Claro, pois se a antecipação somente for possível com a existência de prova inequívoca o instituto será indelevelmente esvaziado, por outro lado, nos termos postos, para a concessão da antecipação o juiz deve estar, se não absolutamente convencido das alegações do réu, pelo menos considerando muito difícil que sejam rebatidas de forma séria.
[8] – Cf.Teresa Arruda Alvim Wambier, palestra proferida em Curitiba no dia 05 de outubro de 1996 no Curso “Medidas Jurisdicionais de Urgência” promovido pelo Centro de Aprimoramento do Estudo do Direito – CAEDI.
[9] – Cf. Teori Albino Zavacski, “Antecipação da tutela e colisão de direitos fundamentais”, in “Reforma do código de processo civil, coordenação Sálvio de Figueiredo Teixeira, S.Paulo, 1996, p.153. Oportunamente observa Arruda Alvim que “O que se constata, é que o legislador utilizou-se no art. 273, caput, com a redação decorrente da Lei n. 8.952, de 13 de dezembro de 1994, de conceitos vagos ou indeterminados, dado que, se se houvesse servido de outra linguagem ou de outra técnica (precisa, casuística e minuciosa), certamente não se lograriam resultados úteis.” ob.cit. p. 44/45.
[10]Cf. Ovídio A. Baptista da Silva, “A antecipação da tutela na recente reforam processual”, in “Reforma do código de processo civil”, coordenação Sálvio de Figueiredo Teixeira, S.Paulo, 1996, p.139.
[11] – RT 703/149; JB 96/76; Há um acórdão do STJ cuja a ementa tem a seguinte redação: “A Fazenda do Estado de São Paulo não pode pretender atualizar seus crébitos tributários com o índice de 70,28%, quando não concorda que seus débitos sejam com ele corrigidos” (STJ 1ª T, rel. Min. Garcia Vieira, DJU 15.6.92, p.9.230).
[12] – Cf. Arruda Alvim, Tutela antecipatória …, p. 35; J.J. Calmon de Passos, “Da anteciapção da tutela”. in “Reforma do código de processo civil”, coordenação Sálvio de Figueiredo Teixeira, S.Paulo, 1996, p.199.
[13] – RT 613/127
[14] – JTACSP 119/295 RJTJESP 124/93
[15] – JTACSP 101/12
[16] – JTACSP 95/222
[17] – RT 564/123
[18] – Cf. Nelson Nery Jr. “Atualidades sobre o processo civil”, 2ª ed. 1996, pp.70/71; Luiz Guilherme Marinoni, ob. cit. pp. 64/65
[19] – Cf. Ovídio A. Baptista da Silva, ob.cit. p. 140. Com bastante propriedade Luiz Guilherme Marinoni assevera que: “A caracterização do ‘abuso do direito de defesa’, no direito brasileiro, deve ser feita a partir da evidência do direito do autor. O critério que abre espaço para a antecipação é racional e atende ao princípio de que a duração do processo não pode prejudicar o autor que tem razão”. Ob. cit. p. 67. Acompanha este mesmo entendimento Teresa Arruda Alvim Wambier, aduzindo que “Na verdade, defesa protelatória ou abuso de direito de defesa nada mais são que circunstâncias que vêm a reforçar o ‘fumus’. os argumentos do autor são tão sólidos e tão convincente é a prova documental juntada à inicial, que a defesa não pode ser se não protelatória ou abusiva.” (palestra proferida em Curitiba no dia 05 de outubro de 1996 no Curso “Medidas Jurisdicionais de Urgência” promovido pelo Centro de Aprimoramento do Estudo do Direito – CAEDI.)
[20] – Cf. Ovídio A. Baptista da Silva, ob. cit. p.139.
[21] – Para os efeitos do instituto aqui estudado de nada adianta o réu alegar responsabilidade exclusiva do advogado pelo abuso do direito de defesa ou propósito protelatório, pois é o litigante quem arca com as responsabilidades processuais, e, senão por outro motivo, agiu o réu com culpa in eligendo, devendo, portanto, sofrer as conseqüencias decorrentes.
[22] – Dever das partes e dos procuradores, no direito processual civil brasileiro, REPRO 69, p.9.
[23] – Abuso do direito no processo civil, Rio de Janeiro, 1960, pp. 19-29.
[24] – Cf. Arruda Alvim, “Tutela antecipatória, algumas noções, p.99.
[25] – Cf. Arruda Alvim, “Tratado….”, p.455.
[26] – Cf. Celso Agrícola Barbi, “Comentários ao Código de Processo Civil”, S.Paulo, 1975, p.180.
[27] – No processo civil, é bom que se lembre, a boa-fé se presume, de modo que, aquele que alegar a má-fé da parte contrária é que tem o ônus de provar essa circunstância (presunção relativa).
[28] – Ob.cit. p. 87 e ss.
[29] – Tratado…., p. 396.
[30] – Não podemos concordar com o entendimento segundo o qual ”Não caracteriza dolo processual, ensejador de propositura de ação rescisória, o simples fato de a parte silenciar a respeito de fatos contrários a ela, posto que tal não constitui ardil do qual resulta cerceamento de defesa ou o desvio do juiz de uma sentença justa.” (RT 673/67) Ora, a omissão da verdade muitas vezes pode ser mais maléfica que a própria mentira. Como norma advinda de conceitos morais e garantidora de um processo justo, ninguém pode se eximir do dever de colaborar com o Poder Judiciário para o descobrimento da verdade (art. 339 do CPC).
[31] – Devemos assinalar que atualmente, no entanto, o efeito suspensivo já não é mais visto com tanta simpatia quanto o era há anos atrás. A preocupação dos dias atuais com a celeridade da entrega da prestação jurisdicional, que, com o assoberbamento do Poder Judiciário, encontra-se seriamente comprometida, principalmente tendo em vista o crescimento incessante do número de processos e o conseqüente emperramento da máquina judiciária, faz com que os processualistas procurem fórmulas capazes de minimizar o tempo do processo, que, se demasiado, pode significar inclusive a própria negação da entrega da prestação jurisdicional. Assim, como sustenta Ovídio A. Baptista da Silva (Curso…, v.I, p. 359) “ao contrário do brasileiro, a evolução dos sistemas europeus modernos faz-se no sentido de dar maior valor aos julgamentos de primeira instância, procurando reduzir a importância relativa dos julgamentos dos tribunais superiores, em parte tendo-se em conta a cada vez mais recente exigência de celeridade na prestação jurisdicional e em parte também por fidelidade ao princípio da oralidade, uma vez que o juízo recursal, feito pelos tribunais superiores, opera com base num processo rigorosamente escrito, sem o menor contato entre o julgador e as provas orais. A conseqüência desta tendência é a ampliação das hipóteses em que lei admite a execução provisória da sentença; e a outorga ao magistrado de primeiro grau de poderes para conferir à própria sentença a ‘cláusula de execução provisória’ fora dos casos previstos em lei”.
Esta tendência, inclusive, já se exterioriza através dos estudos elaborados pela Escola Nacional de Magistratura para uma segunda etapa da reforma processual, onde o art. 520 do CPC sofre significativa alteração, modificando a regra geral e dotando a apelação de efeito suspensivo somente em caso onde a execução provisória possa resultar lesão grave e de difícil reparação. Se esta tendência se confirmar, podemos afirmar que não mais haverá possibilidade de antecipação da tutela após proferida sentença.
[32] – Ob.cit. p. 70
[33] – Ao contrário do que possa parecer, ao Juiz não é “facultado” deferir ou indeferir o pedido de antecipação, pelo simples fato de constar no caput do artigo 273 que PODERÁ O JUIZ ANTECIPAR A TUTELA PRETENDIDA. Com efeito, não há que se falar em atividade discricionária do Juiz ao analisar o pedido de antecipação, pois como brilhantemente sustenta Celso Antonio Bandeira de Mello, ao fazer um paralelo entre a atividade discricionária do administrador e a atividade jurisdicional do juiz, “O específico da função jurisdicional é consistir na dicção do direito no caso concreto. A pronúncia do juiz é a própria voz da lei in concreto. Esta é sua qualificação de direito. Logo, suas decisões não são convenientes ou oportunas, não são as melhores ou as piores em face da lei. Elas são pura e simplesmente o que a lei, naquele caso, determina que seja. Por isso ao juiz jamais caberia dizer que tanto cabia uma solução quanto outra (que é o característico da discrição), mas que a decisão tomada é a que o Direito impõe naquele caso. Por isso, um Tribunal, quando reforma uma sentença, não o faz, nem poderia fazê-lo, sub color de que a decisão revisada poderia ter sido aquela, mas que a ele parece preferível outra mais conveniente aos intereses em disputa. A reforma da sentença estará sempre fundada em que o que nela se decidiu estava errado perante o Direito, o qual exigia outra solução para a questão vertente, pois o título competencial do magistrado é o de dizer o que o direito quer em um dado caso controvertido submetido a seu pronunciamento. …” Discricionariedade e controle jurisdicional, 2ª ed., ed. Malheiros, 1993, p.26. Ver também Eros Roberto Grau, Poder discricionário, “in” RDP 93, p. 41; Lucia Valle Figueiredo, Ação civil pública, considerações sobre a discricionariedade na outorga e no pedido de suspensão da liminar, na concessão de efeito suspensivo aos recuroso e na tutela antecipatória. “in” Ação civil pública, Lei 7.347/85 – reminiscências e reflexões após dez anos de aplicação, coord. Édis Milaré, Ed. RT, 1995, p336; Teresa Arruda Alvim Wanbier, O novo regime do agravo, Ws.RT, 1996, p.201.
[34] – Ob. cit. pp. 61 e 74.

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13/07/2008

A (In)Aplicabilidade do CPC Aos Embargos À Execuçao Fiscal

1. Aspectos introdutórios; 2. Da inexistência de omissão ou de lacuna na LEF; 3. Da (in)aplicabilidade do Art. 739-A do CPC aos embargos da execução fiscal; 4. Critérios para solução de conflitos normativos: lex specialis derogat legi generali; 5. Especial proteção constitucional do contribuinte e peculiaridades da Certidão de Dívida Ativa; 6. Exceção de pré-executividade. RESUMO: Importantes modificações foram trazidas com a publicação da Lei nº 11.382/2006 no âmbito do processo civil, em especial no que concerne ao processo de execução de títulos extrajudiciais, com o escopo de conferir maior celeridade ao processo e prestigiar o princípio da duração razoável do processo. Muito se indaga se as referidas alterações repercutem no direito processual tributário, como por exemplo, aquelas referentes à garantia do juízo para oposição de embargos e a respectiva concessão do efeito suspensivo, bem como o prazo tempestivo para sua oposição. A Lei de Execuções Fiscais, por ser o diploma especial, deve prevalecer em detrimento às regras do processo civil, sendo possível somente a sua aplicação subsidiária em face de lacunas e de omissões da Lei específica. O que se pretende demonstrar é que a LEF não é lacunosa ou omissa nas questões referentes à garantia do juízo e à concessão do efeito suspensivo aos embargos. Em realidade, mediante interpretação sistemática dos dispositivos da LEF, depreende-se que há a disposição suficientemente clara desta regra processual, o que, portanto, não justifica a aplicação subsidiária do CPC. Além disso, para melhor compreender esta questão, outros fatores devem ser considerados, tais como: o especial regime de segurança constitucional no direito tributário, bem como a tríplice função do Estado em matéria fiscal e o princípio da efetiva tutela jurisdicional do contribuinte. Sem embargo, mediante a interpretação teleológica da Lei nº 11.382/2006, percebe-se que as alterações por ela promovidas não tinham a finalidade de repercutir no âmbito da execução fiscal. Por fim, procurar-se-á investigar acerca da utilidade do incidente da exceção de pré-executividade diante das referidas alterações na seara do direito processual tributário. PALAVRAS CHAVES: EXECUÇÃO FISCAL; LEI 11.382/2006; EFEITO SUSPENSIVO; GARANTIA DO JUÍZO; EMBARGOS À EXECUÇÃO; PRÉ-EXECUTIVIDADE. 1. Aspectos introdutórios O advento da Emenda Constitucional nº 45 de 2004 importou significativas alterações na seara do direito processual, com a finalidade de conferir maior celeridade ao processo judicial, de modo a dar efetividade ao princípio da duração razoável do processo – o qual, inclusive, foi elevado à categoria de direito fundamental preconizado no art. 5º, inciso LXXVIII da Constituição Federal. Dentre as importantes alterações havidas, algumas operam menor influência no Direito Processual Tributário, pois são tipicamente de caráter processual civil, como – entre outras numerosas inovações – aquelas referentes aos regime dos agravos de instrumento e retido (Lei n° 11.187/05)[1]; ao processo de execução fundado em título executivo judicial (Lei n° 11.232/05)[2]; à informatização do processo judicial (Lei n° 11.419/06)[3], enquanto que outras devem receber menção específica no que se refere à sua inserção no processo tributário. Não estamos com isso afirmando que estas alterações são menos importantes em relação às que iremos analisar ao longo deste artigo, mas, apenas que certos territórios de disciplina processual são mais capazes de gerar problemas especificamente processuais tributários. Com esse escopo, no presente artigo destacaremos as alterações que nos parecem mais relacionadas com problemas específicos de processo tributário, considerando, especialmente, como a Lei nº 11.382/2006 repercute na disciplina concernente aos embargos da execução fiscal. 2. Da inexistência de omissão ou de lacuna na LEF Um dos temas mais polêmicos advindos com a nova lei se verifica na nova regra do CPC que não exige garantia de juízo para o recebimento dos embargos nem atribui efeito suspensivo automático quando de seu ajuizamento, ao passo que a Lei 6.830/80 – LEF, exige a garantia do juízo para a admissibilidade dos embargos e lhes atribui efeito suspensivo (Lei 11.382/06). O artigo 1º da Lei de Execuções Fiscais prevê expressamente a possibilidade de aplicação subsidiária do Código de Processo Civil, no entanto, esta disposição só poderá ser aplicada em face de lacunas ou omissões do diploma legal específico. O que se pretende demonstrar é que a LEF no tocante à concessão de efeito suspensivo aos embargos, em hipótese alguma é lacunosa ou omissa de modo a ser necessária a aplicação subsidiária do CPC. Esta regra, por outro lado, encontra-se disposta de forma clara nos demais artigos contidos na própria lei. Passemos, então, a analisar referidos dispositivos. O art. 16 da LEF estabelece que o prazo para a oposição de embargos inicia com a data em que houver a garantia do juízo, quer seja por meio do depósito, da juntada da prova da fiança bancária, ou ainda, da intimação da penhora. Ademais disso, o próprio §1º deste mesmo dispositivo dispõe expressamente que os embargos não serão admitidos em não havendo a garantia do juízo. Desta forma, percebe-se que a garantia do juízo constitui-se em requisito essencial à admissibilidade dos embargos. Ora, certamente seria descabido e muito gravoso ao contribuinte nomear bens à penhora ou efetuar o depósito, ou ainda, promover à fiança bancária com o intuito de opor-se à execução, por meio dos embargos e não ver a execução fiscal suspensa. O art. 19 da LEF, a sua vez, preceitua que “não sendo embargada a execução ou sendo os embargos rejeitados, no caso de garantia prestada por terceiro, será este intimado, sob pena de contra ele prosseguir a execução nos próprios autos, para, no prazo de 15 (quinze) dias: I – remir o bem, se a garantia for real; ou II – pegar o valor da dívida, juros e multa de mora e demais encargos, indicados na Certidão de Dívida Ativa pelos quais se obrigou se a garantia for fidejussória”. Nesta mesma toada, o art. 24 dispõe que a Fazenda somente poderá adjudicar os bens penhorados, se a execução não embargada ou se rejeitados os embargos (…)”. Depreende-se da leitura destes dois artigos da LEF que a conseqüência jurídica para o não oferecimento de embargos ou para sua improcedência, é de dar-se continuidade aos atos executórios à garantia prestada, quer seja ela prestada pelo próprio executado ou por terceiro[4]. Esta regra certamente não faria sentido caso se admitisse que mesmo em face da oposição de embargos à execução prosseguisse. O §2º do art. 32 dispõe de igual forma que, somente após o trânsito em julgado da decisão é que o depósito será devolvido ao depositante ou entregue à Fazenda Pública. Assim, a própria Lei de Execuções Fiscais estabelece que após o trânsito em julgado da decisão – que julgar os embargos procedentes ou improcedentes, ou ainda, que rejeitar os embargos – poder-se-á resgatar o depósito dado à título de garantia, quer seja pela Fazenda ou pelo executado. Esta disposição necessariamente faz-nos compreender que há a atribuição do efeito suspensivo aos embargos. Utilizando-se de interpretação sistemática dos artigos supracitados, percebe-se que a Lei de Execuções Fiscais é suficientemente clara[5] quanto à concessão do efeito suspensivo quando da oposição de embargos[6].
3. Da (in) aplicabilidade do Art. 739-A do CPC aos embargos da execução fiscal O principal efeito dessa colisão entre normas está na compreensão que se atribua ao efeito suspensivo dos embargos à execução. No regime original do CPC, a garantia do juízo da execução figurava como requisito essencial à propositura dos embargos que, uma vez ajuizados, produziam efeito suspensivo dos atos de execução. A partir da Lei 11.382/06 inverteu-se a regra geral, de forma que não se exige a garantia do juízo como requisito dos embargos do devedor e estes, mesmo aforados, obedecem à regra da não-suspensividade. No regime da LEF, como já mencionado, os atos expropriatórios somente podem ocorrer após o julgamento dos embargos. Diante do embate normativo, de um lado registra-se corrente de pensamento que entende que a nova regra do CPC deve ser integralmente aplicada ao regime da LEF, substituindo e derrogando tacitamente todos os dispositivos que estejam em conflito com os recém ingressados preceitos processuais. Partindo de outra linha de raciocínio perfilam-se aqueles que defendem a autonomia da LEF nesse particular, de modo a respeitar-se a regra geral de suspensividade dos embargos. O quadro normativo em conflito tem a seguinte contextura:
a. A Lei 11.382/06 atribuiu nova redação ao art. 736 do Código de Processo Civil – que é lei geral em matéria executiva – inovando-a com o texto que segue: “o executado, independente de penhora, depósito ou caução, poderá opor-se à execução por meio de embargos”; na seqüência, o art. 739-A, igualmente introduzido pela lei inovadora, prescreve que “os embargos do executado não terão efeito suspensivo”, enquanto que o parágrafo 1º deste mesmo dispositivo cria temperamento a esta nova regra ao dispor que “o juiz poderá, a requerimento do embargante, atribuir efeito suspensivo aos embargos quando, sendo relevantes seus fundamentos, o prosseguimento da execução manifestamente possa causar ao executado grave dano de difícil ou incerta reparação, e desde que a execução já esteja garantida por penhora, depósito ou caução suficientes”. Ou seja, no regime do CPC, modificado agora pela Lei 11.382/06, os embargos independem de garantia e não suspendem automaticamente a execução dos bens do devedor[7]. b. Em contrapartida a LEF – que é lei especial tributária – proíbe expressamente, no parágrafo 1° do seu art. 16, o aforamento dos embargos à execução fiscal antes de garantido o juízo através de depósito, fiança bancária, ou penhora, prescrevendo que: “não são admissíveis embargos do executado antes de garantida a execução”, e, subseqüentemente, contém a regra expressa no art. 19 que somente permite o prosseguimento da execução sobre os bens que garantem o juízo nas hipóteses de “ausência de embargos” ou “rejeição” dos mesmos. Isto é, no regime da LEF a garantia do juízo é requisito para a propositura dos embargos e sua pendência suspende o prosseguimento da execução.[8] 4. Critérios para solução de conflitos normativos: lex specialis derogat legi generali Em primeiro lugar há que se admitir que esse peculiar contexto normativo inibe a utilização pelo hermeneuta dos critérios ordinários para a solução de antinomias[9]. Não se aplica o critério hierárquico (lex superior derogat legi inferior), vez que as normas em oposição estão inseridas no mesmo patamar – são ambas leis ordinárias. Também não socorre o intérprete o critério cronológico – como poderia parecer de imediato aos mais desavisados – porque a norma mais nova é geral enquanto que a norma mais antiga é especial, o que, em última análise, promove a oposição entre dois critérios: lex posterior derogat legi priori em aberta colidência com lex specialis derogat legi generali. A contradição entre critérios caracteriza a existência de antinomia de segundo grau. Para essa hipótese, leciona Maria Helena Diniz: “em caso da antinomia entre o critério de especialidade e o cronológico, valeria o metacritério lex posterior generallis non derrogat priori specciali, segundo o qual a regra de especialidade prevaleceria sobre a cronológica”[10]. Em consonância com essa meta-regra de superação de antinomias, o regime do CPC, modificado pela Lei 11.382/06, é a lex posterior generallis e não pode derrogar a LEF – Lei 6.830/80, que é a norma priori specciali, o que significa que, apesar da nova microrreforma do capítulo da execução do Código de Processo Civil, os embargos à execução fiscal permanecem sendo disciplinados pela Lei de Execução Fiscal e somente podem ser propostos uma vez garantido o juízo, e, sempre que tempestivamente aforados, asseguram a suspensão da execução até seu julgamento. A solução supracitada, além de apropriada à luz de critérios lógico-normativos, afigura-se inteiramente ajustada aos pressupostos axiológicos do sistema processual e tributário. A execução judicial da Lei 6.830/80 é ação exacional própria e tem por finalidade específica a disciplina da Dívida Ativa da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios e respectivas autarquias. Além disso, apesar de que a execução possa ser vislumbrada como subespécie de processo executivo, o Código de Processo Civil permanece sendo aplicável apenas “subsidiariamente” conforme preceitua textualmente o art. 1° da LEF, não havendo sentido em sustentar-se que o diploma subsidiário se imponha com força derrogatória ao principal. Adicione-se que inexiste na Lei 11.382/06 qualquer referência à LEF, de modo que, quisesse o legislador alterá-la deveria tê-lo feito expressamente – o que não fez. O CPC, em sua aplicação suplementar, deve ser fonte geral de princípios, notadamente para servir como contrapeso aos excessos cometidos na execução fiscal em nome dos privilégios (rectius, prerrogativas) da Fazenda Pública, mas jamais a regra afluente pode ser implicitamente ab-rogatória. 5. Especial proteção constitucional do contribuinte e peculiaridades da Certidão de Dívida Ativa A relação tributária entre o Estado e o cidadão-contribuinte toca invasivamente em dois valores nodulares do nosso Estado de Direito, a propriedade e a liberdade, originando a existência de “especial regime de segurança constitucional em matéria fiscal”, que deve ser observado e vitalizado através da legislação infraconstitucional, e operando também de modo que ao intérprete não lhe seja lícito – a partir da axiologia constitucional – optar pelo sistema mais desabrigado para o contribuinte em detrimento do sistema mais seguro. Também não se deve olvidar que a relação obrigacional tributária, ao contrário da maioria dos vínculos obrigacionais civis, aperfeiçoa-se independentemente do consentimento direto do contribuinte, e sua conversão em Certidão de Dívida Ativa é fruto da elevada preponderância de meios de que dispõe o Estado para a formalização desse título executivo extrajudicial – mecanismos cada vez mais unilaterais[11]. Essa unilateralidade e preponderância de meios é decorrente da tríplice função do Estado em matéria fiscal (Valdés Costa), ou seja: cria a lei tributária obrigacional; aplica a lei tributária na condição de sujeito ativo da obrigação e, por fim, julga lide decorrente de sua própria aplicação da lei; opera, como costumamos afirmar, na condição de “Estado-juiz-de-sua-própria-causa”[12]. Considerando estas peculiaridades quanto à formação do título executivo do crédito tributário é válido anotar a lição de Hugo de Brito Machado no seguinte sentido: “é indiscutível que negar o efeito suspensivo na execução fiscal é negar o direito à jurisdição efetiva, expressamente assegurada pela Constituição Federal, em seu art. 5º, inciso XXXV, ao estabelecer que ‘a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça de lesão’”[13]. Na medida em que se admite o seguimento dos atos executórios na execução fiscal, sem anterior análise do mérito dos embargos, incorre-se no risco de afrontar não só ao princípio de acesso ao Judiciário, como também ao da ampla defesa, em especial o substantive due process of law. Por exemplo, caso se verifique qualquer irregularidade ou ilegalidade na constituição do crédito tributário por parte da Fazenda Pública, a reparação da lesão causada ao direito do contribuinte é mais difícil e gravosa em relação à que ocorre no processo civil[14]-[15]. Neste caso, a atividade jurisdicional relativa ao julgamento dos embargos torna-se sem efetividade alguma, de modo que a sentença viria apenas demonstrar que o direito do contribuinte foi transgredido e, não o de evitar que o referido dano ocorresse. Nesse quadro, qualquer esforço hermenêutico em matéria processual tributária deve observar o princípio da efetiva tutela jurisdicional do contribuinte[16], de modo que as razões políticas ou axiológicas que levaram à modificação do regime de execução civil não se aplicam, necessariamente, à execução fiscal. Aliás, ao se analisar a exposição de motivos nº 120-MJ, em seu item 13, alínea “m”, do Projeto de Lei nº 4.497/2004 percebe-se que sua finalidade não era no sentido de que as alterações promovidas no Código de Processo Civil repercutissem no âmbito da execução fiscal. Tanto o é que dispõe expressamente: “quanto à execução contra a Fazenda Pública, as propostas serão objeto, posteriormente, de outro projeto de lei, e assim também será objeto de projeto em separado a execução fiscal, que igualmente merece atualização”. Desta forma, mediante interpretação teleológica[17], infere-se que a Lei nº 11.382/2006 e, por conseguinte, as alterações por ela promovidas ao Código de Processo Civil, não tinham por fim açambarcar a Lei de Execuções Fiscais tendo em vista que esta seria objeto de outra lei específica. Nessa esteira de raciocínio, parece-nos evidenciado que a Lei 11.382/06 não promove automaticamente qualquer alteração na Lei de Execução Fiscal, uma vez que seus dispositivos gerais não prevalecem sobre regime especial nos casos em que houver conflito aparente de normas. Por outras palavras, as normas da Lei 11.382/06 que modificaram o CPC poderão ser aplicadas à execução fiscal em caráter subsidiário tão somente onde não estiverem em colisão com a Lei 6.830/80 – LEF. 7. Prazo para o pagamento e oposição de embargos A lei 11.382/2006, não obstante a todas as alterações supracitadas no âmbito da execução de títulos extrajudiciais, promoveu algumas modificações no que diz respeito aos prazos processuais para efetuar o pagamento da execução, bem como para a oposição de embargos. Os artigos 652 e 738 do Código de Processo Civil[18] dispõem, respectivamente, que o executado disporá de três dias, após a citação, para efetuar o pagamento do valor da execução; já para a oposição de embargos o prazo estende-se para 15 dias, contados a partir da juntada do mandado de citação aos autos. No entanto, a Lei de Execuções Fiscais preceitua expressamente em seu art. 8º que o prazo de 5 (cinco) dias para: (i) pagar a dívida acrescida de juros e multa de mora e demais encargos previsto na Certidão de Dívida Ativa, ou então, (ii) para garantir o juízo. No que concerne ao prazo para a oposição tempestiva de embargos, o artigo 16 do mesmo diploma legal estabelece um lapso temporal de 30 dias, contados a partir da garantia do juízo. Esta colisão normativa pode ser facilmente solucionada a partir do critério da especialidade. Conforme anteriormente explanado, a Lei de Execuções Fiscais, por ser o diploma especial deve prevalecer em detrimento das regras processuais estabelecidas no Código de Processo Civil. Desta forma, os prazos para o pagamento da execução ou para a oposição de embargos, continuam sendo aqueles previstos pela LEF, que são de 3 (três) dias e de 30 (trinta) dias, respectivamente. 8. Exceção de pré-executividade O incidente da exceção de pré-executividade, fruto de construção doutrinária, afigura-se como meio de defesa prévia do executado. A defesa via exceção de pré-executividade é admitida “nas execuções em que o devedor insurja-se contra a legitimidade do título executivo ou dos requisitos à execução antes de garantido o juízo”[19]. Sua natureza jurídica é, portanto, de defesa sem que haja a constrição patrimonial do devedor, tal como ocorre nos embargos à execução. No âmbito do processo civil, este instituto pode tornar-se inócuo tendo em vista que para a oposição de embargos não mais se faz necessária a garantia do juízo e os embargos, a sua vez, não possuem mais o condão de suspender a execução. Desta forma, pode-se dizer que a natureza jurídica dos embargos nestes aspectos suscitados tornou-se semelhante à natureza do incidente de exceção de pré-executividade no âmbito do direito processual civil. Aliás, Humberto Theodoro Junior, em seu livro A Reforma da Execução de Título Extrajudicial, afirma que com esta nova sistemática dos embargos à execução “desaparecerá qualquer motivo para a interposição da assim chamada (mui impropriamente) ‘exceção de pré-executividade’, de criação pretoriana e que tantos embaraços e demoras causam ao andamento das execuções”[20]. Na esfera do direito processual tributário, por outro lado, não é correto fazer tal afirmação. Este instrumento processual ainda poderá ser amplamente utilizado, prestando-se à mesma finalidade pela qual foi criado. Isto ocorre porque – conforme acima abordado – a regra do art. 739-A do Código de Processo Civil, por ser lei geral, ainda que posterior, não se aplica à execução fiscal, que deve ser seguida pela lei específica sobre o assunto, a Lei de Execuções Fiscais[21].
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS DINIZ, Maria Helena. Compêndio de Introdução à Ciência. 5a edição, atua. São Paulo: Saraiva, 1993, p. 391.
DINIZ, Maria Helena. Conflito de Normas, São Paulo; Saraiva, 1987.
DINIZ, Maria Helena. Teoria Geral do Direito Civil, São Paulo: Saraiva, 2003, 20ª. Ed.
MACHADO SEGUNDO, Hugo de Brito; MACHADO, Raquel Cavalcanti Ramos. A Reforma no CPC e a Suspensão da Execução Fiscal pela Oposição dos Embargos. In Revista Dialética de Direito Tributário. (coord. Valdir de Oliveira Rocha). São Paulo: Dialética, abril/2008, vol. 151.
MACHADO, Hugo de Brito. Embargos à Execução Fiscal: Prazo para Interposição e Efeito Suspensivo. In Revista Dialética de Direito Tributário. (coord. Valdir de Oliveira Rocha). São Paulo: Dialética, abril/2008, vol. 151, p. 55.
MARINS, James. Direito Processual Tributário (Administrativo e Judicial). 4a ed. São Paulo: Dialética, 2005.
MIFANO, Flavio; LEMOS, Gabriela Silva de. Dos efeitos das Alterações trazidas pela Lei nº 11.382/2006 ao Código de Processo de Processo Civil e à Lei nº 6.830/80 (Lei de Execuções Fiscal). In Sinopse tributária 2007. (coord. Gláucia Maria Lauletta Frascino . et al.). São Paulo: MP Ed., 2007.
PARREIRA, Alberto; MELO, Danielle; AMARAL, Gustavo. As alterações da Lei nº 11.384 e sua sobre a Lei Execuções Fiscais. In Revista Dialética de Direito Tributário. (coord. Valdir de Oliveira Rocha). São Paulo: Dialética, ago/2007, vol. 143.
SANTIAGO, Igor Mauler; BREYNER, Frederico Menezes. A eficácia suspensiva dos embargos à execução fiscal em face do art. 739-A do Código de Processo Civil. In Revista Dialética de Direito Tributário. (coord. Valdir de Oliveira Rocha). São Paulo: Dialética, out./2007, nº 145
THEODORO JUNIOR, Humberto. A Reforma da Execução do Título Extrajudicial. Lei nº 11.382, de 06 de dezembro, 2006. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2007.
XEXÉO, Leonardo Monteiro. A nova sistemática da execução fiscal. In Revista Dialética de Direito Tributário. (coord. Valdir de Oliveira Rocha). São Paulo: Dialética, maio/ 2007, vol. 140. [1] Esta lei conferiu disciplina relativa às hipóteses de cabimento dos agravos retidos e de instrumento. O agravo retido passou a ser considerado como a regra geral, e caberá sua interposição em face de decisões interlocutórias, exceto nos casos em que a decisão causar à parte lesão grave e de difícil reparação e quando da inadmissão do recurso de apelação ou quanto aos efeitos em que é recebido. Outrossim, quando referidas decisões forem proferidas em Audiência de Instrução e Julgamento, o agravo retido deverá ser interposto de forma oral e imediata – art. 522 do CPC.
[2] Alterou-se o regime referente ao processo de execução fundado em títulos judiciais que passa ter curso nos próprios autos do processo de conhecimento, criando a chamada fase de cumprimento de sentença. Desta forma, a execução deverá ocorrer depois de findo o processo de conhecimento e posteriormente à liquidação de sentença de 1o grau. Este regime acabou com a autonomia do processo de execução, ressalvados os casos de execução contra a Fazenda Pública. (Lei nº 11.232/2005).
[3] Foram acrescentados novos dispositivos ao Código de Processo Civil com o escopo de regulamentar a informatização do processo judicial. Possibilitou-se, desta forma, que a tramitação de processos judiciais, comunicação de atos e transmissão de peças processuais ocorram por meio de uso eletrônico. O processo eletrônico poderá ser utilizado apenas nos processos das esferas cível, penal e trabalhista, bem como nos juizados especiais (Lei n º11.419/2006).
[4] Veja-se o seguinte julgado proferido pelo Tribunal Regional Federal da 4a Região: “PROCESSO CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. EFEITO SUSPENSIVO. POSSIBILIDADE. 1. Consoante dispõe o artigo 1º da Lei nº 6.830/80, aplicam-se as disposições do Código de Processo Civil de forma subsidiária à lei de regência da cobrança judicial da Dívida Ativa da Fazenda Pública. É dizer, havendo regramento específico, fica afastado aquele imposto pela lei processual. 2. A Lei de Execução Fiscal é omissa quanto aos efeitos do embargos à execução fiscal. Todavia, esse efeito encontra-se implícito nos artigos 18 e 19 dessa lei, uma vez que nestes dispositivos assegura-se que a execução da garantia somente será realizada quando não forem oferecidos embargos. 3. A interpretação do dispositivo supratranscrito autoriza concluir, a contrario sensu, que, se a ausência de embargos leva ao prosseguimento da execução, sua oposição tem o condão de suspendê-la. Vale lembrar que na anterior sistemática imposta pelo Código de Processo Civil, disciplinava-se acerca dos efeitos dos embargos, nos seguintes termos: Os embargos serão sempre recebidos com efeito suspensivo (§1º, do artigo 739). 4. No caso vertente, tendo sido efetivada a penhora, a oposição dos embargos paralisa a execução fiscal, motivo pelo qual é de se deferir o pleito. Não fossem tais motivos, autorizar-se-ia, de igual forma, a suspensão da execução com base no artigo 739-A, §1º do Código de Processo Civil, na medida em que presentes os requisitos legais: a) relevância da fundamentação, b) perigo de grave dano de difícil ou incerta reparação e c) existência de penhora efetiva nos autos. 5. Agravo de instrumento provido”. (Recurso: 200703000617421, Órgão Julgador: 1a Turma do TRF da 3a Região, Relator: JUIZ LUIZ STEFANINI, Data de Publicação: 18/01/2008).
[5] Veja-se o seguinte comentário de Hugo de Brito Machado Segundo e Raquel Cavalcanti Ramos Machado sobre este assunto: “É verdade que não está escrito textualmente, na Lei de Execuções Fiscais, algo como o que constava no art. 739 do CPC. Mas o que consta dos arts. 18, 19, 24 e 32 é um texto que, embora formado por expressões diferentes, têm o mesmo sentido”. MACHADO SEGUNDO, Hugo de Brito e MACHADO, Raquel Cavalcanti Ramos. A Reforma no CPC e a Suspensão da Execução Fiscal pela Oposição dos Embargos. In Revista Dialética de Direito Tributário (coor. Valdir de Oliveira Rocha). São Paulo: Dialética, abril/2008, vol. 151, p. 64.
[6] Neste exato entendimento dispõe o artigo de Igor Mauler Santiago e Frederico Menezes Breyner: “Não há, portanto, lacuna na LEF a ser colmatada com espeque no Código de Processo Civil. O que se tem, como visto, é opção suficientemente clara do legislador pela eficácia suspensiva dos embargos à execução, pelo menos até a decisão de 1º grau nos embargos (exceção feita à garantia da execução por depósito, caso em que seu levantamento pela parte vencedora somente se fará após o trânsito em julgado da decisão nos embargos)”. SANTIAGO, Igor Mauler; BREYNER, Frederico Menezes. A eficácia suspensiva dos embargos à execução fiscal em face do art. 739-A do Código de Processo Civil. In Revista Dialética de Direito Tributário. (coord. Valdir de Oliveira Rocha). São Paulo: Dialética, out./2007, nº 145
[7] Dentre alguns trabalhos que se dedicaram a aplicação das regras do CPC subsidiariamente à LEF, de modo a estabelecer-se como regra geral a não concessão do efeito suspensivo quando da oposição de embargos, pode ser elencado: XEXÉO, Leonardo Monteiro. A nova sistemática da execução fiscal. In Revista Dialética de Direito Tributário. (coord. Valdir de Oliveira Rocha). São Paulo: Dialética, maio/ 2007, vol. 140.
Existe também entendimento jurisprudencial neste sentido: AGRAVO DE INSTRUMENTO. TRIBUTÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. EFEITO SUSPENSIVO. -A Lei nº 6.830/1980 não trata dos efeitos decorrentes da propositura dos embargos do executado. Incidem, diante disso, as novas regras contidas no Código de Processo Civil. Significa, então, que, ajuizados os embargos, a execução fiscal não estará, automaticamente, suspensa. Os embargos não suspendem mais a execução fiscal, cabendo ao juiz, diante de requerimento do executado e convencendo-se da relevância do argumento e do risco de dano, atribuir aos embargos o efeito suspensivo. (Recurso: AGVAG 200704000381440, Órgão Julgador: 2a Turma do TRF da 4a Região, Relator: Desembargador. Fed. VÂNIA HACK DE ALMEIDA, Data de Publicação: 06/02/2008). TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL – EMBARGOS À EXECUÇÃO – EFEITO SUSPENSIVO -ART. 739-A, DO CPC. 1- O artigo 739-A foi acrescido ao Código de Processo Civil por força da Lei nº 11.382/2006, dispondo que os embargos do executado, em regra, não terão efeito suspensivo, exceto se requerido e houver garantia do juízo, verossimilhança na alegação e comprovado que o prosseguimento da execução possa causar grave dano, de difícil ou incerta reparação. 2 – Agravo não provido. 3 – Peças liberadas pelo Relator, em 23/10/2007, para publicação do acórdão. (Recurso: 200701000379301, Órgão Julgador: 2a Turma do TRF da 1a Região, Relator: Desembargador. Fed. LUCIANO TOLENTINO AMARAL, Data de Publicação: 09/11/2007). AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS A EXECUÇÃO. EXTINÇÃO SEM APRECIAÇÃO DO MÉRITO. APELAÇÃO RECEBIDA NO EFEITO DEVOLUTIVO. AUSÊNCIA DOS PRESSUPOSTOS INSERTOS NO ARTIGO 739-A DO CPC. PRECEDENTES DO STJ. 1.Presentes os pressupostos do artigo 522 do Código de Processo Civil, com a redação da Lei nº 11.187/05, a autorizarem a interposição do agravo por instrumento, considerando tratar-se de decisão a respeito dos efeitos em que a apelação é recebida. 2.Conforme o disposto no artigo 739-A do CPC, com a redação da Lei nº 11.386/06, os embargos do devedor não terão efeito suspensivo, salvo se estiverem presentes os seguintes requisitos, cumulativamente: a) requerimento do embargante; b) relevância dos fundamentos; c) risco manifesto de dano grave, difícil e incerta reparação; d) existência de penhora, depósito ou caução suficientes. 3.No caso concreto, apesar das alegações da agravante, não restou suficientemente comprovada a relevância dos fundamentos invocados, bem como o risco de lesão grave e de difícil reparação. 4.Prevalência do efeito devolutivo, previsto no inciso V do artigo 520 do CPC, mormente porque a extinção do feito sem apreciação de mérito equivale à improcedência dos embargos Precedentes do STJ – (REsp 924552/MG, Rel. Min. Francisco Falcão, 1ª Turma, julgado em 08.05.2007, DJ 28.05.2007 p. 307). 5.Agravo de instrumento a que se nega provimento. (Recurso: AG 200703000746725, Órgão Julgador: 6a Turma do TRF da 3a Região, Relator: JUIZ LAZARANO NETO, Data de Publicação: 14/01/2008).
[8]Por outro lado, podem ser citados os seguintes estudos que sustentam, corretamente, a concessão do efeito suspensivo aos embargos e, portanto pela não aplicação da regra constante no art. 739-A do CPC ao processo executivo fiscal SANTIAGO, Igor Mauler; BREYNER, Frederico Menezes. A eficácia suspensiva dos embargos à execução fiscal em face do art. 739-A do Código de Processo Civil. In Revista Dialética de Direito Tributário. (coord. Valdir de Oliveira Rocha). São Paulo: Dialética, out./2007, nº 145. PARREIRA, Alberto; MELO, Danielle; AMARAL, Gustavo. As alterações da Lei nº 11.384 e sua sobre a Lei Execuções Fiscais. In Revista Dialética de Direito Tributário. (coord. Valdir de Oliveira Rocha). São Paulo: Dialética, ago/2007, vol. 143. MACHADO SEGUNDO, Hugo de Brito; MACHADO, Raquel Cavalcanti Ramos. A Reforma no CPC e a Suspensão da Execução Fiscal pela Oposição dos Embargos. In Revista Dialética de Direito Tributário. (coord. Valdir de Oliveira Rocha). São Paulo: Dialética, abril/2008, vol. 151. MACHADO, Hugo de Brito. Embargos à Execução Fiscal: Prazo para Interposição e Efeito Suspensivo. In Revista Dialética de Direito Tributário. (coord. Valdir de Oliveira Rocha). São Paulo: Dialética, abril/2008, vol. 151.
MIFANO, Flavio; LEMOS, Gabriela Silva de. Dos efeitos das Alterações trazidas pela Lei nº 11.382/2006 ao Código de Processo de Processo Civil e à Lei nº 6.830/80 (Lei de Execuções Fiscal). In Sinopse tributária 2007. (coord. Gláucia Maria Lauletta Frascino . et al.). São Paulo: MP Ed., 2007.
Outrossim, veja-se o seguinte acórdão proferido pelo Tribunal Regional Federal da 4ª Região, que dispõe exatamente neste sentido: EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL – EFEITO SUSPENSIVO – ART. 19 DA LEI Nº 6.830/80 – ART. 739-A, § 1º, DO CPC – INAPLICABILIDADE. 1. O que se depreende da leitura do art. 19 da Lei nº 6.830/80 é que, a contrario sensu, apresentados os embargos, a execução fiscal deve ser suspensa. 2. A certidão de dívida ativa goza de presunção relativa de certeza e liquidez, podendo ser ilidida por prova inequívoca a cargo do sujeito passivo ou do terceiro a que aproveite. 3. Garantida a dívida e opostos embargos à execução fiscal, não pode o magistrado prosseguir com os atos executórios, pois a alienação do bem penhorado antes do julgamento dos embargos poderá acarretar ao dano de difícil reparação à parte executada, uma vez que, acaso julgada procedente aquela ação, não poderá ela obter de volta o bem alienado, tendo em vista os direitos assegurados pela lei civil ao adquirente de boa-fé. (Recurso: AG 2007.04.00.017018-0, Órgão Julgador: 2a Turma do TRF da 4a Região, Relator: Desembargor. Fed. ELOY BERNST JUSTO, Data de Publicação: 24/10/2007)
[9] Cf., Diniz, Maria Helena. Conflito de Normas, São Paulo; Saraiva, 1987.
[10] Diniz, Maria Helena. Teoria Geral do Direito Civil, São Paulo: Saraiva, 2003, 20ª. ed., pgs. 90 e 91.
[11] Pactuando deste mesmo entendimento, veja-se o seguinte comentário de Igor Mauler Santiago e Frederico Menezes Breyner “Havendo prévio consenso entre as partes quanto ao conteúdo do dever e às conseqüências de sua inobservância, não é difícil compreender ou aceitar a disposição do art. 739-A do CPC”.
Se o devedor constituiu livremente a dívida (em ato unilateral ou bilateral de que participe junto com o credor) e aceitou submeter-se sem mais à coerção estatal em caso de inadimplemento, deve haver relevante fundamento opor-se aos plenos e imediatos efeitos dos atos de execução.
Donde a razoabilidade da regra que suprime o efeito suspensivo dos embargos a execução fundada em título extrajudicial, eficácia que fica a depender do reconhecimento de fumus boni iuris e periculum in mora e que só pode ser deferido após a total garantia do débito (CPC, art. 739-A, §1º).
Porém, o título executivo extrajudicial da dívida tributária (CDA) não conta com o consentimento do devedor, sendo constituído de forma unilateral pelo credor, razão pela qual não pode sujeitar-se à inovação legislativa.” SANTIAGO, Igor Mauler e BREYNER, Frederico Menezes. op. cit., p. 58.
[12] MARINS, James. Direito Processual Tributário (Administrativo e Judicial). 4a ed. São Paulo: Dialética, 2005, p. 18.
[13] MACHADO, Hugo de Brito. Embargos à Execução Fiscal: Prazo para Interposição e Efeito Suspensivo. In Revista Dialética de Direito Tributário. (coord. Valdir de Oliveira Rocha). São Paulo: Dialética, abril/2008, vol. 151, p. 55.
[14] Neste exato sentido leciona Hugo de Brito Machado e Raquel Cavalcanti Ramos Machado, dispondo que “Satisfeito o crédito tributário por meio de expedientes açodados, a posterior constatação de que o mesmo não era devido impõe ao contribuinte o manejo de ação de conhecimento, cuja efetividade submete-se aos seguintes óbices: (i) a execução de sentença somente pode ocorrer após o trânsito em julgado do processo de conhecimento; (ii) caso haja embargos à execução de sentença, a satisfação da parte embargada há de aguardar o trânsito em julgado da sentença de rejeição dos embargos (e não só a sentença de improcedência de primeira instância); (iii) depois de tudo isso, a satisfação do crédito ainda depende da sistemática de precatórios, eventualmente submetida a emendas constitucionais que os parcelam em até 10 anos, ou a leis que condicionam seu pagamento à apresentação de toda a sorte de certidões negativas de débito”. MACHADO SEGUNDO, Hugo de Brito; MACHADO, Raquel Cavalcanti Ramos.op. cit. p. 61.
[15] Por outro lado, Humberto Theodoro Junior dispõe que “havendo julgamento favorável ao embargante, após a alienação judicial, esta não será desfeita. O executado – embargante será indenizado pelo exeqüente, pelo valor dos bens expropriados (art. 694, §2o). Naturalmente, se os bens tiverem sidos adjudicados pelo exeqüente e ainda se encontrarem em seu patrimônio, terá o executado direito de recuperá-los in natura, em vez de se contentar com perdas e danos. THEODORO JUNIOR, Humberto. A Reforma de Execução do Título Extrajudicial. Lei nº 11.382, de 06 de dezembro de 2006. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2007.
[16] MARINS, James. , op. cit., p. 89.
[17] Maria Helena Diniz, em seu livro “Compêndio de Introdução à Ciência do Direito”, ao discorrer sobre as técnicas interpretativas dispõe que “A técnica teleológica procura o fim, a ratio do preceito normativo, para a partir dele determinar o seu sentido. O sentido normativo requer a captação dos fins para os quais se elaborou a norma, exigindo para tanto, o apelo às regras da técnica lógicas válidas para séries definidas de casos, e a presença de certos princípios que se aplicam para séries indefinidas de casos (…)” DINIZ, Maria Helena. Compêndio de Introdução à Ciência. 5a edição, atu. São Paulo: Saraiva, 1993, p. 391.
[18] Dispõem estes dispositivos no seguinte teor: “Art. 652. O executado será citado para, no prazo de 3 (três) dias, efetuar o pagamento da dívida. “Art. 738. Os embargos serão oferecidos no prazo de 15 (quinze) dias, contados da data da juntada aos autos do mandado de citação”.
[19]MARINS, James. op. cit. pg. 666.
[20]THEODORO JUNIOR, Humberto. A Reforma da Execução do Título Extrajudicial. Lei nº 11.382, de 06 de dezembro, 2006. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2007, p. 3.
[21]Neste exato sentido dispõem Flavio Mifano e Gabriela Silva de Lemos: “Não é demais ressaltar que a execução civil regulamentada pelo Código de Processo Civil, com as alterações trazidas pela Lei nº 11.382/2006, não comporta mais o incidente de exceção de pré-executividade, suprimido pela possibilidade de oposição de embargos de devedor independentemente da garantia da dívida. Contudo, esta supressão não se aplica ao processo de execução fiscal, uma vez que, conforme exposto, para oposição de embargos de devedor, é indispensável a garantia do juízo, motivo pelo qual deve permanecer assegurado ao executado o direito de defender-se de execuções viciadas de nulidades, sem que seja privado de seu patrimônio.
De fato, considerando-se não ter havido qualquer alteração substancial no procedimento de defesa do executado no âmbito do processo de execução fiscal, não há qualquer fundamento a justificar a alteração do entendimento jurisprudencial e doutrinário quanto ao cabimento da exceção de pré-executividade. MIFANO, Flavio e LEMOS, Gabriela Silva de. Dos efeitos das alterações trazidas pela Lei nº 11.382/2006 ao Código de Processo Civil e à Lei nº 6.830/80. In Sinopse Tributária 2007. (coord. Gláucia Maria Lauletta Franscino). São Paulo: MP ed., 2007.

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12/07/2008

Execução Anômala de Tributos Perante A Justiça do Trabalho

SUMÁRIO: 1. Limites materiais tributários à competência anômala da Justiça do Trabalho; 2. A lide trabalhista e suas conseqüências fiscais; 3. Natureza e efeitos da decisão do juiz do trabalho em matéria fiscal; 4. Os acordos trabalhistas e seus efeitos tributários; 5. Incidência de multas e encargos; 6. A liquidação da sentença e o lançamento tributário anômalo; 7. Processo e procedimento de execução fiscal na justiça do trabalho; 8. A participação da União; 9. A execução de ofício; 10. A defesa do executado. 1. Limites materiais tributários à competência anômala da Justiça do Trabalho As Emendas Constitucionais nºs 20/98 e 45/04, cada qual a seu tempo, fixaram a competência da Justiça do Trabalho para processar e julgar “a execução, de ofício, das contribuições previstas no art. 195, I, a e II[1] e seus acréscimos legais, decorrentes da sentença que proferir” (art. 114, VIII) [2]-[3]. Conforme demonstraremos abaixo, esta inclusão constitucional cria função judicial anômala, repercutindo em graves deformações no procedimento e no ato de lançamento, na participação do contribuinte, na formação do título executivo fiscal e na própria execução. Igualmente, a participação do INSS, hoje da União, na liquidação, na execução e na faculdade recursal também ocorre em quadro de anomalismo em relação ao sistema processual. Embora não haja dúvidas de que o sistema engendrado é operativo, a interpretação de seu conjunto normativo deve ser cuidadosa. No âmago das discussões se alojam questionamentos acerca da constitucionalidade desta competência anômala, particularmente sob a óptica da transgressão ao princípio da separação de poderes – cláusula pétrea constitucional – além do possível desrespeito, em sua disciplina, aos princípios do contraditório e do devido processo legal. Em linhas gerais, essa respeitada corrente doutrinária[4]-[5] assenta-se no argumento de que o magistrado trabalhista passaria a substituir-se à Administração na função de proceder ao lançamento tributário, tarefa incompatível com o art. 150 do Código Tributário Nacional que preconiza que o lançamento, além de ser imprescindível para a exigência do pagamento da obrigação tributária, dando-lhe executividade, também é ato administrativo plenamente vinculado e exclusivo da Administração. Desta forma, não poderia a sentença judicial exarada pelo juiz do trabalho dar exigibilidade à cobrança do tributo em questão, sob pena de afrontar o princípio da separação dos poderes. Além disso, restariam prejudicados os princípios do contraditório e da ampla defesa uma vez que inexistiria procedimento administrativo prévio, conduzindo à supressão da garantia constitucional do contribuinte em impugnar administrativamente qualquer ato praticado pela Administração. Tal ordem de argumentação e os debates promovidos, embora relevantes, perderam força diante dos julgados do Supremo Tribunal Federal no sentido de conceber definitivamente como inserido na alçada competencial da Justiça do Trabalho o julgamento de execuções referentes a estes tributos[6]. Conquanto assentado o entendimento acerca da competência da jurisdição trabalhista nesse tópico, surgiram problemas concernentes à amplitude desta competência. Seria o juiz do trabalho competente para promover a execução de ofício de todas as contribuições decorrentes da relação de emprego ou essa atribuição restringe-se apenas àquelas contribuições em que o vínculo empregatício fosse reconhecido em juízo? Para dirimir esta controvérsia, o Tribunal Superior do Trabalho editou a Súmula nº 368[7]. Conforme se extrai da dicção desta súmula, percebe-se que a competência anômala da Justiça do Trabalho atinente às contribuições sociais contempladas no art. 195, inciso I, a e inciso II da CF, restringe-se tão-somente às hipóteses em que o vínculo empregatício tenha sido reconhecido pela sentença proferida ou quando da homologação de acordo entre empregador e empregado, nada mais. Inexistente vínculo empregatício não há competência tributária anômala da Justiça do Trabalho. Desta forma, a execução das demais contribuições incidentes sobre “receitas e faturamento” (inciso “b” do art. 195, CF) e sobre o lucro (inciso “c” do art. 195, CF), continuam na esfera jurisdicional da Justiça Federal, cuja legitimidade ativa remanesce ao Procurador da Fazenda Nacional para propor a execução fiscal, segundo a disciplina processual constante na Lei de Execuções Fiscais. De fato, não há que se elastecer indevidamente a regra competencial excepcional do inc. VIII do art. 114 da CF. Segundo entendemos, não terá aplicação direta a qualquer obrigação tributária o inciso I do art. 114 através da fórmula genérica que designa competência para “as ações oriundas da relação de trabalho”. No terreno fiscal, a única competência admissível à Justiça do Trabalho haverá de ser aquela expressamente prevista[8] sob pena de ampliação do quadro de anormalidade. Embora o inciso VII, do art. 114 da Constituição Federal tenha deslocado a competência da Justiça Federal para conhecer e julgar as “ações relativas às penalidades administrativas impostas aos empregadores pelos órgãos de fiscalização das relações de trabalho”, atribuindo este rol à jurisdição trabalhista, este não será objeto de apreciação do presente estudo tendo em vista que tais penalidades não se subsumem ao conceito de tributo do art. 3º do Código Tributário Nacional[9]. Nessas hipóteses, em realidade, poderá haver dívida ativa não tributária, sujeitas às regras processuais da Lei de Execuções Fiscais[10]. Além disso, há outra prática tipicamente tributária na seara forense trabalhista. Promove-se o desconto referente ao Imposto de Renda quando do pagamento de verbas indenizatórias e remuneratórias ao trabalhador. [11] Este valor é descontado a partir do momento em que o rendimento torna-se disponível ao beneficiário, segundo o comando do art. 46 da Lei nº 8.541/92. Referida quantia deverá ser repassada à União, ente federado que detém a capacidade ativa para arrecadar este tributo. Desde logo se percebe que a Justiça do Trabalho tão-somente operacionaliza a retenção do valor relativo do Imposto de Renda incidente em virtude de decisão judicial à União, o que, todavia, não a torna competente para apreciar e julgar questões relativas a este tributo[12]. Outro tópico concerne às demais contribuições relacionadas com a “folha de salários”, em especial aquelas destinadas aos chamados serviços sociais (ou sistema “S”) como, por exemplo, o Serviço Social ao Comércio (SESC), o Serviço Social da Indústria (SESI) ou Serviço Brasileiro de Apoio as Micro e Pequenas Empresas (SEBRAE). O entendimento com o qual nos alinhamos é o de que estas contribuições não se inserem no âmbito da competência tributária anômala da Justiça do Trabalho e, portanto, não estão sujeitas à execução ex officio. Somente as contribuições destinadas ao custeio da seguridade social e previstas expressamente na regra competencial do art. 114, VIII, sujeitam-se a esta modalidade especial de execução. Acrescente-se que as “contribuições do sistema S” podem ser classificadas como contribuições de intervenção do domínio econômico, ou como contribuições corporativas, portanto não se encaixam na hipótese competencial vazada no texto constitucional. De vários ângulos que se vislumbre a questão, é certo que sua execução remanesce necessariamente na seara de competência da Justiça Federal. Desta forma, as únicas hipóteses de execução de tributos na jurisdição trabalhista restringem-se às contribuições previdenciárias previstas no art. 195, inciso I, letra “a” e inciso II. Feito então este rápido recorte competencial, outras questões passam exigir solução e estarão agora diretamente relacionadas com a atividade desenvolvida no âmbito da Justiça do Trabalho e as recíprocas repercussões entre a regra-matriz de incidência das contribuições, as sentenças e os acordos trabalhistas. 2. A lide trabalhista e suas conseqüências fiscais De fato, ainda que em breves linhas para não nos desviarmos excessivamente do escopo deste trabalho, a análise de determinados aspectos da regra-matriz de incidência das contribuições é relevante. Ocorre que entre a Constituição e as normas instituidoras do tributo verifica-se o embate semântico entre locuções como “folha de salários”, “rendimentos” ou “remuneração”, e também entre, vocábulos como “pagos” ou “devidos” e “creditados”. De fato, apesar de a Constituição Federal estabelecer em seu art. 195, I, “a” que a hipótese de incidência das contribuições previdenciárias sujeitas à competência da Justiça do Trabalho, abrange “a folha de salários e demais rendimentos pagos ou creditados a qualquer pessoa física que lhe preste serviço”, a Lei 8.212/91 em seu art. 22, inciso I, utiliza a fórmula verbal “remunerações pagas, devidas ou creditadas, a qualquer título, durante o mês, aos segurados e trabalhadores avulsos, que lhe prestem serviços, destinadas a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma”. Os variados choques antinômicos são visíveis, mas, por hora, interessa-nos, estabelecer algumas premissas que se referem ao momento em que se pode ter como aperfeiçoado o fato jurídico tributário. Muitos advogam que a inteligência estrita do art. 195, inciso I, “a” da Constituição deve prevalecer[13] – até mesmo por se tratar de norma hierarquicamente superior – e que, desse modo, as locuções “pago” e “creditado” não podem ser entendidas com o mesmo significado de “devido”. O Superior Tribunal de Justiça, no entanto, pacificou a “tese segundo a qual as contribuições previdenciárias a cargo das empresas devem ser recolhidas no mês seguinte ao trabalhado, e não no mês seguinte ao efetivo pago”[14]. Há quem defenda, também, que tais precedentes do Superior Tribunal de Justiça em realidade, tratam de hipótese de antecipação quanto ao recolhimento do tributo, e são adotados por questões de ordem prática[15]. Todavia, parece-nos que o alicerce para esta posição adotada pelo STJ está em consonância com a explicação de Nicolau Konkel Junior concernente a esta questão, qual seja: “No caso da folha de salários, o que importa para a constituição da despesa é a utilização de mão-de-obra subordinada, a qual gera uma obrigação e, de forma correspondente, uma despesa para a empresa. Ou seja, o “fato gerador” da despesa é a utilização da mão-de-obra subordinada, independentemente da efetiva remuneração por parte do empregador. Desse modo, ainda que não efetivado o pagamento, a contribuição é devida”[16]. Assim, o pagamento das contribuições previdenciárias deve ocorrer no mês subseqüente ao laborado – mês devido – e, não no mês seguinte ao efetivo pagamento dos rendimentos ao trabalhador, mesmo que a regra-matriz de incidência das contribuições previdenciárias descrita no texto constitucional, na letra “a”, do inciso I, do art. 195 da CF, assente-se nos verbos pagar ou creditar rendimentos ao trabalhador. Mesmo que tenhamos por equivocada a corrente doutrinária e jurisprudencial que desconsidera a pureza do texto constitucional, seus efeitos devem ser observados. 3. Natureza e efeitos da decisão do juiz do trabalho em matéria fiscal Em primeiro lugar, devemos examinar nesse contexto os efeitos da sentença trabalhista quanto ao estabelecimento definitivo da existência da relação de trabalho e suas conseqüências financeiras que possam constituir o fato imponível das contribuições previdenciárias. Na linguagem da Consolidação das Leis do Trabalho, esta sentença, quando contenha julgamento do mérito da relação trabalhista se denomina de cognitiva e quando se limitar a declarar a validade de acordo entre as partes é chamada de homologatória. Qualquer que seja sua natureza, estas sentenças “deverão sempre indicar a natureza jurídica das parcelas constantes da condenação ou do acordo homologado, inclusive o limite de responsabilidade de cada parte pelo recolhimento da contribuição previdenciária, se for o caso” (art. 832, par. 3° da CLT, adicionado pela Lei 10.035/00). Isso significa que a sentença, cognitiva ou declaratória, conterá a declaração da existência de relação trabalhista objeto da lide e, logo, a responsabilidade do empregador ao pagamento de valores decorrentes dessa relação, indicando sua natureza. Além disso, haverá a formalização de relação de natureza fiscal decorrente da relação material trabalhista. Este ato judicial ainda que sob uma única “veste formal”, um único “revestimento físico”, denominado genericamente de sentença, se compõe por um conjunto de normas individuais e concretas de distintas naturezas: (i) sentença judicial (cognitiva ou homologatória) que formaliza a existência de obrigação de caráter trabalhista em que é credor o reclamante e devedor o reclamado, e (ii) ato administrativo anômalo do juiz que, sem julgar lide fiscal, formaliza a existência da relação tributária subjacente em que figura como credora a União e figuram como devedores, o reclamado, o reclamante, ou mesmo ambos, conforme o caso. Esta “sentença” de conteúdo híbrido, vale para as partes e também para terceiros interessados, como é o caso da União. Não há que se distinguir entre os efeitos da sentença cognitiva ou homologatória, que serão idênticos. Inclusive, o acordo pode ocorrer antes da sentença, no momento processual propriamente conciliatório, ou mesmo, em nova oportunidade, depois de exarada a sentença mas antes dO trânsito em julgado. Vale igualmente para as partes e para terceiros, sublinhe-se. Não é assim, porém, após o trânsito em julgado. Embora possa haver acordo extrajudicial para fins do cumprimento espontâneo da sentença, este somente obrigará às partes transacionantes e não pode ser oposto a terceiros. Se, porém, mesmo após o trânsito em julgado o juiz trabalhista emitir sentença homologatória do acordo, esta se revestirá da qualidade de ato judicial substitutivo da sentença trânsita. 4. Os acordos trabalhistas e seus efeitos tributários É com esse diapasão que dever ser examinado o dispositivo acrescentado à CLT pela Lei n° 11.457/07 (art. 832, § 6o,). Estabelece que “o acordo celebrado após o trânsito em julgado da sentença ou após a elaboração dos cálculos de liquidação de sentença não prejudicará os créditos da União”. Esta regra havia recebido versão semelhante na Instrução Normativa nº 03/2005[17] expedida pela Secretaria da Receita Previdenciária, que estipulou que a base de cálculo para a cobrança das contribuições previdenciárias é o valor constante na sentença de liquidação e não do acordo homologado. Ambas as regras devem ser examinadas com rigor, pois a solução não é tão simples como pretende o legislador. Em primeiro lugar porque do ponto de vista material, em nosso sentir, a norma do art. 832, § 6o,, não está em consonância com as regras-matrizes de incidência das contribuições em tela, estabelecidas no texto constitucional. Tampouco se ajusta à idéia de que a contribuição incide sobre o “valor devido” e não sobre o “valor pago”, como sedimentou o STJ, o que por si só a torna inaplicável. Em segundo lugar porque, sob o prisma processual, a norma pretende atribuir o mesmo tratamento jurídico a dois fenômenos endoprocessuais inconfundíveis: trânsito em julgado e cálculo de liquidação. Tais regimes devem ser extremados. O primeiro regime é o decorrente do “trânsito em julgado” da sentença. Nesse caso, à norma individual e concreta contida no comando da sentença agrega-se a qualidade jurídica da imutabilidade. O trânsito em julgado, portanto, na condição de norma individual e concreta galvanizada pela imutabilidade, não é afetado juridicamente pelo acordo entre as partes, hipótese em que é correta a aplicação da primeira parte do art. 832, § 6o, da CLT, que permite ignorar o acordo no que diz respeito à base de cálculo das contribuições. Isso ocorre porque o acordo entre as partes não tem eficácia jurídica modificatória da norma individual e concreta contida na sentença transitada em julgado, ou seja, não se presta juridicamente para substituir a sentença. O segundo regime jurídico, bastante distinto, é o do acordo entabulado após a sentença ou mesmo após o cálculo de liquidação, mas sempre antes do trânsito em julgado. A sentença judicial, antes de seu trânsito é sentença “não definitiva” ainda sujeita à condição modificatória posterior, seja por via de recurso ou de acordo. Nessa hipótese, inexistente a qualidade de imutabilidade que é exclusiva do trânsito em julgado, o pacto entre as partes pode operar legítimos efeitos jurídicos comutatórios da norma individual e concreta registrada na sentença. Isso significa que o acordo formalizado antes do trânsito em julgado substitui, enquanto norma individual e concreta, a própria sentença. Nesse caso não é lícito à União pretender utilizar-se da base de cálculo extraída da norma individual e concreta substituída e, portanto, já ineficaz a qualquer título. Há que se compreender que quando há homologação de acordo em valor inferior ao da sentença, concorrem duas normas jurídicas individuais e concretas. A primeira é a própria sentença condenatória e a segunda, que prevalece e é modificadora da primeira, é o acordo homologado nos moldes das regras processuais. Este acordo pode, perfeitamente, reduzir legal e legitimamente o quantum debeatur decorrente da relação trabalhista e assim afetar irremediavelmente a base de cálculo das contribuições: afeta material e formalmente os “valores devidos” pelo empregador ao reclamante e sobre os quais incide a norma previdenciária. Não há fundamento jurídico válido para que a Fazenda Pública pretenda fazer com que os tributos incidam sobre o conteúdo de uma relação jurídica declarada em sentença mas material ou quantitativamente modificada, na forma legal, por acordo eficaz e igualmente homologado por sentença. Ou seja, não é lícito à União simplesmente escolher a norma individual e concreta que lhe seja mais vantajosa. A ordem jurídica atribui ao acordo homologado o efeito inovador, constitutivo, e portanto definidor do conteúdo da relação trabalhista e do valor da remuneração. Essa “constituição da relação” pela via da sentença homologatória, é que – finalmente – torna “devida” a remuneração, e é válida para o direito material trabalhista, para o direito processual e, naturalmente, é válida para a incidência tributária. Ou seja, em havendo homologação judicial de acordo, ainda que a sentença de liquidação já tenha sido proferida pelo magistrado, as parcelas remuneratórias “devidas” e que deverão ser efetivamente pagas ou creditadas são unicamente aquelas constantes no pacto homologado e, portanto, é exclusivamente sobre este montante que a alíquota referente às contribuições previdenciárias deverá incidir. 5. Incidência de multas e encargos Outra questão pertine à incidência de multas e encargos moratórios. Faz-se necessário, nesse exame, fixar-se qual é o momento em que as contribuições previdenciárias passam a ser devidas. A Lei nº 8.212/91 em seu artigo 43 estabelece que “Nas ações trabalhistas de que resultar o pagamento de direitos sujeitos à incidência de contribuição previdenciária, o juiz, sob pena de responsabilidade, determinará o imediato recolhimento das importâncias devidas à Seguridade Social”. Nesta toada o Decreto nº 3.048/1999, instrumento normativo que aprovou o Regulamento da Previdência Social, dispõe expressamente em seu art. 276 que “nas ações trabalhistas de que resultar o pagamento de direitos sujeitos à incidência de contribuição previdenciária, o recolhimento das importâncias devidas à seguridade social será feito no dia 2 (dois) do mês seguinte ao da liquidação da sentença”[18]. Em não havendo o pagamento referente às contribuições previdenciárias no prazo estabelecido, segundo a disposição do §4º do art. 879 da CLT, a “atualização do crédito previdenciário devido à Previdência Social observará os critérios estabelecidos na legislação previdenciária”. A legislação previdenciária regulamenta a questão concernente à incidência de multa de mora em face do inadimplemento do contribuinte em seu art. 35[19]. Considerando que este dispositivo estabelece que referidas penalidades aplicam-se nos casos de contribuições arrecadadas pelo INSS, alguns autores entendem que não poderia ser aplicado em face das contribuições previdenciárias sujeitas à execução na esfera da jurisdição trabalhista, criando-se região de ausência de norma sancionatória. Nessa esteira há quem sustente a aplicação analógica deste dispositivo quando ocorrer o pagamento atrasado das contribuições previdenciárias que decorrerem de sentença trabalhista.[20]. Não nos parece acertada a premissa central dessa argumentação, pois a execução anômala pela via competencial da Justiça do Trabalho não modifica a natureza jurídica dos tributos nem interfere na capacidade ativa, parafiscal ou fiscal, outrora do INSS e agora da União, para arrecadá-los. De forma que não há qualquer óbice – omissão ou indevida analogia – que impeça a aplicação do art. 35 da Lei nº 8.212/91 para fins de incidência de multa de mora[21]. 6. A liquidação da sentença e o lançamento tributário anômalo A sentença trabalhista, seja cognitiva ou homologatória, pode ser líquida ou ilíquida. Se for ilíquida – o que é mais comum – deverá passar, no âmbito de sua execução, por processo de liquidação de sentença que “abrangerá, também, o cálculo das contribuições previdenciárias devidas.” (art. 879, § 1o-A da CLT). Esta fase inaugura-se com a intimação das partes para apresentar o cálculo de liquidação, inclusive no que tange às contribuições previdenciárias. Como a União não é parte processual, não será intimada para produzir o cálculo do débito previdenciário. Em não havendo a manifestação das partes, caberá então aos órgãos auxiliares da Justiça do Trabalho elaborar referido cálculo. Este rito está disciplinado pelos parágrafos do citado art. 879 da CLT. Uma vez apresentada a conta, seja pelos litigantes, seja pelos órgãos auxiliares, o juiz abrirá às partes o prazo sucessivo de 10 dias para impugnação. À União será feita intimação “para manifestação no prazo de 10 dias, sob pena de preclusão” (§ 3° do art. 879 com a redação atribuída pela Lei n° 11.457/07).[22] Do ponto de vista das partes a fase liquidadória é marcada pelo princípio do contraditório. No que se refere à União, a liquidação das contribuições previdenciárias marca seu ingresso no processo na qualidade de representante da Fazenda Pública. Esta participação da União na constituição do crédito tributário (seja ratificando os valores apontados, impugnando-os ou, até mesmo, omitindo-se – nesse caso, operando-se sua concordância tácita[23]), é imprescindível para dar-se seguimento ao processo de execução, sob pena de vir a ser declarado nulo. A natureza jurídica desta participação da União na fase liquidatória é de caráter administrativo, assim como a do juiz no que se refere a tributos, na medida em que não existe formalmente lide deduzida em juízo a respeito das contribuições previdenciárias em tela. É, evidentemente, exemplo de função administrativa anômala da Procuradoria da Fazenda, vez que, como já asseveramos, a União não é parte em sentido processual. Há respeitável corrente doutrinária – inclusive – que sustenta que sua manifestação se constitui em espécie equiparável a lançamento por homologação[24]-[25]. No entanto, também não nos parece que seja assim, porque essa modalidade de lançamento, segundo temos defendido, “equivale à antecipação de pagamento, isto é, somente se dá o autolançamento quando o contribuinte tem o dever de antecipar o pagamento que estará sujeito à condição resolutória concernente à posterior homologação”[26]. Conforme visto, no caso da execução das contribuições em apreço, o contribuinte não procede ao pagamento antecipado do tributo para posterior homologação. Quando muito, em esforço interpretativo, poder-se-ia dizer que se trata de “lançamento por declaração” que se configura quando o contribuinte declara e posteriormente é lançado com base nessa declaração (art. 147 do CTN). Além disso, como classificar essa situação nos casos em que o valor da contribuição é apurado pelo “órgão auxiliar da justiça”? Estaria o Procurador da Fazenda, ao aceitar tal cálculo, homologando o lançamento feito pela Justiça do Trabalho? Outra anomalia, pois também essa hipótese não se subsume às categorias legais de lançamento. Do ponto de vista dos conceitos correntes sobre o lançamento, os paradoxos não se esgotam e decorrem da função administrativa anômala atribuída constitucionalmente, senão vejamos: se o recolhimento é feito pela parte é “lançamento por homologação”; se a parte declara o valor e a União concorda expressa ou tacitamente é “lançamento por declaração”; se são os órgãos auxiliares da justiça que procedem à liquidação do débito tributário, então é “lançamento de ofício”; se é o juiz que liquida diretamente em sentença de mérito, é lançamento de ofício; se é o juiz quem homologa o acordo é lançamento por declaração; se a parte lançada ou a União impugnam os valores tributários, há “contencioso tributário”; se o juiz aprecia a impugnação ele opera como autoridade administrativa julgadora da lide administrativa; ou ainda, para outros, exerce jurisdição; se há recurso, do contribuinte ou da União, o conflito fiscal ganha foros jurisdicionais diretamente em segundo grau de jurisdição. Ora em semelhante quadro, estamos convencidos que a variegabilidade de situações possíveis nesse regime anômalo não permite enquadramento nas categorias ordinárias, até porque, esse encaixe categórico não se afigura absolutamente indispensável. Do mesmo modo, idêntica produção de paradoxos ocorre a partir de uma visão estritamente processual civil: poder-se-ia dizer que a decisão do juiz é espécie de “jurisdição voluntária”, graciosa, não contenciosa; que a presença da União se aproxima mais da figura do assistente simples; ou então, e há estudos nessa linha, que é hipótese de assistência litisconsorcial (o art. 50 do CPC define o assistente como o terceiro que “tiver interesse jurídico em que a sentença seja favorável a uma delas” e o art. 54 atribui à assistência a qualidade de litisconsorcial “toda vez que a sentença houver de influir na relação jurídica entre ele e o adversário do assistido”); poder-se-ia também afirmar que se assim o fosse a União estaria legitimada para assistir não apenas o processo trabalhista, desde seu início, como também todo e qualquer processo cível onde houvesse lide de caráter econômico entre particulares com o escopo de extrair dali possíveis conseqüências de caráter fiscal, já que existe relação tributária subjacente a praticamente toda e qualquer lide jurídica com efeitos econômicos ou financeiros, seja de raiz imobiliária, indenizatória, de cobrança ou até mesmo a própria execução civil. As contrariedades são palpáveis. Outra vez não olvidemos que esta modalidade executiva é anômala e – portanto – o fundamento legal da presença da União no processo trabalhista não é aquele genericamente processual do CPC e sim fundamento especificamente exatorial, pois essa “assistência” e o momento em que ela ocorre é fruto de determinação legal expresssa – “elaborada a conta pela parte ou pelos órgãos auxiliares da Justiça do Trabalho, o juiz procederá à intimação da União para manifestação”. Em praticamente toda essa modalidade de execução fiscal, a União protagonizaria uma espécie de “assistência especial”, sui generis, singular, mas indiscutivelmente anômala, híbrida, assim como o é a função tributária anômala constitucionalmente atribuída à Justiça do Trabalho. De qualquer modo, a impugnação das partes e a manifestação da União com relação à conta de liquidação será julgada pelo juiz, juntamente com os embargos, conforme dispõe a CLT, art. 884, § 4o: “Julgar-se-ão na mesma sentença os embargos e as impugnações à liquidação apresentadas pelos credores trabalhista e previdenciário”. Em última análise, o lançamento tributário definitivo é realizado pela própria autoridade judiciária e não pela Administração Pública competente, ou mesmo pelo Procurador da Fazenda. No entanto, como já demonstramos acima, essa formalização tributária promovida pelo juiz não tem conteúdo de ato judicial em sentido estrito, ou teríamos que aceitar a existência de uma “lide tributária incidental” proposta perante o juiz trabalhista, ampliando demasiadamente essa já deformada atividade da Justiça do Trabalho. De fato, entre as partes no processo trabalhista e a União inexiste pretensão resistida deduzida em juízo; inexiste causa de pedir e pedido; inexiste citação; inexiste – enfim – relação processual stricto sensu. Embora se desenvolva fisicamente nos autos do processo, trata-se de relação extraprocessual de natureza exclusivamente formalizadora de relação tributária, que refoge ao conteúdo da lide trabalhista. De fato, constitui-se grave erro confundir os “autos do processo” com o conteúdo da relação processual trabalhista. O simples fato de a União manifestar-se no processo não a torna integrante da lide em sentido técnico. Trata-se então, o ato do juiz, de ato administrativo anômalo que, ao corporificar lançamento tributário, se afigura como tertium genus de título executivo judiciário. Este título sui generis supera, na prática, a Certidão de Dívida Ativa – CDA, posto que por estranho fenômeno de sublimação – autorizado constitucionalmente – pode passar, em alguns casos, diretamente do estado de lançamento para o estado de título executivo judicial e estará automaticamente revestido da qualidade da exeqüibilidade que lhe permitirá executar de ofício o débito fiscal. Na condição de título sublime (administrativo/judicial), reúne, inclusive, mais atributos que a própria CDA, já que permite sua cobrança executiva pelo próprio juiz, independentemente de requerimento do credor, União. Dificilmente imaginaríamos figura jurídica mais próxima da teratologia e, como já vimos, é inassimilável às categorias ordinárias de lançamento previstas no CTN. Na melhor das hipóteses pode-se dizer que possui natureza jurídica híbrida: seu conteúdo é de caráter administrativo ao passo que sua eficácia é de natureza judicial e, acrescente-se, assim o é em razão de expressa norma constitucional autorizadora. Sem embargo, essa carência de assimilação conceitual ou este desligamento das categorias elementares, seja nos lindes do procedimento e do ato administrativo de lançamento tributário, seja nos domínios do processo civil, não é causa necessária de problemas, exceto se a utilização da execução anômala se fizer a custo de outros princípios de ordem constitucional que protegem a higidez da relação obrigacional tributária. Seja qual for a natureza dessa função, o importante é que não opere como deformadora do direito do contribuinte em impugnar eficazmente a formalização da obrigação de tributária, como corolário do due process of law em matéria fiscal. 7. Processo e procedimento de execução fiscal na justiça do trabalho Uma vez fixado o âmbito material, a natureza anômala dessa competência e suas conseqüências, o eixo processual da questão reclama a definição quanto ao rito que deverá ser adotado, devendo-se interrogar, inicialmente, qual é o diploma legal que deverá disciplinar as regras processuais aplicáveis para promover a execução de cada um destes tributos na Justiça do Trabalho: a Consolidação das Leis do Trabalho e, subsidiariamente a Lei de Execuções Fiscais, depois a CLT ou, seria a Lei de Execuções Fiscais e, subsidiariamente o CPC e, depois a CLT? Anteriormente à EC 20/98, quando verificada a incidência das contribuições previdenciárias decorrentes do reconhecimento do vínculo empregatício, o juiz trabalhista deveria oficiar o INSS que, por sua vez, poderia apurar o débito – mediante processo administrativo – e cobrá-lo junto à Justiça Federal, por meio da ação de execução fiscal aparelhada pela Certidão de Dívida Ativa – CDA, que é título executivo extrajudicial. Com as alterações promovidas pela EC nº 20/98 e mantidas pela EC nº 45/04, fez-se necessário adequar o processo na Justiça do Trabalho à execução das contribuições devidas ao INSS. Justamente com este escopo, bem como com o intuito de regulamentar o dispositivo constitucional que atribuiu à jurisdição trabalhista a execução das contribuições sociais ali formalizadas, promulgou-se a Lei nº 10.035 de 25 de outubro de 2000, que alterou diversos dispositivos da Consolidação da Lei do Trabalho. Seu regime jurídico está desenhado da seguinte forma: a CLT é o diploma que preside esta modalidade de execução de tributos e o art. 889 da Consolidação dispõe expressamente que são aplicáveis subsidiariamente os preceitos da Lei de Execuções Fiscais, quando não se chocarem com as regras celetistas. Inexistindo regra específica em qualquer destes diplomas legais, poderão então ser aplicadas as regras constantes no Código de Processo Civil. Ressalve-se que esta regra geral comporta algumas exceções, como, por exemplo, a hipótese do art. 882 da CLT que dispõe ser ordem preferencial para a indicação de bens à penhora aquela especificada no art. 655 do CPC e, portanto, não se observa o regime preferencial da LEF.
8. A participação da União Mais recentemente com o advento da Lei nº 11.457/2007, instituidora da Secretaria da Receita Federal do Brasil (SRFB), denominada de Super-receita, surgem alterações no processo de execução fiscal da Justiça do Trabalho concernente às contribuições previdenciárias. A Lei 11.457/2007, em regime semelhante ao originariamente instituído pela Medida Provisória nº 258/2005[27], deslocou funções fiscalizatórias e arrecadatórias do INSS para a União, através Secretaria da Receita Federal do Brasil. Dentre os tributos cuja capacidade ativa arrecadatória transfere-se para a União, incluem-se as “contribuições cuja base de cálculo seja a mesma das que incidem sobre a remuneração paga, devida ou creditada a segurados do Regime Geral de Previdência Social ou instituídas sobre outras bases a título de substituição”[28]. Considerando que o processo de execução relativo às contribuições previdenciárias, ora em estudo, não é disciplinado pela Lei de Execuções Fiscais, que é a lei especial para tanto, o que se pretende verificar, portanto, é se a Consolidação das Leis do Trabalho se afigura como diploma legal constitucionalmente apto a garantir um processo de execução fiscal justo e que salvaguarde todos os princípios e direitos fundamentais que assistem ao contribuinte, principalmente quanto ao princípio do contraditório e da ampla defesa. Como já examinamos acima, a execução terá como título a sentença, que poderá ser cognitiva ou homologatória. O termo de conciliação homologado judicialmente valerá como decisão irrecorrível, segundo preconiza o parágrafo único do art. 831 da CLT[29], exceto para a União quanto às contribuições que lhe forem devidas. A regra excepcionadora cria hipótese recursal exclusiva para a União. Não ofende a isonomia processual, porque seu fundamento está na inexistência de interesse recursal por parte do devedor. Para tanto, o § 4º do art. 832 estabelece que “União será intimada das decisões homologatórias de acordos que contenham parcela indenizatória, na forma do art. 20 da Lei no 11.033, de 21 de dezembro de 2004[30], facultada a interposição de recurso relativo aos tributos que lhe forem devidos”[31]. Note-se que este dispositivo confere legitimidade à União para recorrer da decisão homologatória somente no que tange as parcelas constantes no acordo, quando forem de natureza indenizatória e não salarial. Aflora, novamente, o problema da identificação da natureza jurídica da presença da União no processo, como já examinamos acima quando do tópico referente à impugnação da conta de liquidação. Há quem veja nessa legitimidade para recorrer uma decorrência da regra do “recurso do terceiro prejudicado” (art. 499 do CPC). Outra vez a tentativa de generalização e enquadramento nas categorias tributárias ou processuais ordinárias mostra-se insuficiente. Nesse caso, entendemos dispensável a referência ao art. 499 do CPC porque a legitimidade recursal é decorrente de norma expressa da CLT, que, inclusive, delimita a matéria que pode ser objeto de recurso. É legitimidade recursal especial, anômala, e o recurso será o ordinário, uma vez que este é o recurso cabível em face da decisão do juiz no processo em fase de conhecimento. Não será o recurso de apelação. Por outro lado, se o acordo for homologado pelo juiz quando o processo já estiver em fase de execução, o recurso cabível será o de agravo de petição[32]. O prazo para a interposição de ambos os recursos será de 16 dias, em que pese a previsão da CLT ser de 8 (oito) dias, já que o Decreto nº 229/67 estabelece, no inciso III do art. 1o, que nos processos perante a Justiça do Trabalho a União goza de prazo em dobro para a apresentação de recursos[33]. 9. A execução de ofício O parágrafo único do art. 876 da CLT[34] é o dispositivo legal que confere aos magistrados a competência para proceder à execução de ofício dos créditos previdenciárias resultantes das sentenças condenatórias que preferir ou dos acordos que homologar. Saliente-se que para essa execução não se exige provocação da União, fazendo-se tabula rasa do princípio da inércia da jurisdição. Ou seja, a execução anômala se procede por inclusão de ofício do juiz do trabalho, independentemente de requerimento da União. É válido tão somente porque decorre expressamente da Constituição. O art. 880 da CLT[35] estabelece que o mandado de citação expedido deve incluir não só a ordem de cumprimento da sentença ou do acordo judicial, como também ordena o pagamento das contribuições sociais devidas à União. Depois de citado, o executado poderá proceder da seguinte forma: 1º) Cumprir a ordem judicial de pagar os valores que lhe foram imputados, inclusive no que se refere às verbas previdenciárias pendentes, em 48 horas, sob pena de penhora[36]. Nesse caso, portanto, não se aplica o disposto no art. 8o da Lei de Execuções Fiscais[37] que prevê o prazo de 5 (cinco) dias para o executado pagar a dívida ou garantir a execução. 2º) Garantir a execução mediante o depósito da quantia atualizada, incluindo também a parcela referente às contribuições previdenciárias, ou então, nomear bens à penhora, ambos com o escopo de opor-se embargos à execução. A ordem preferencial para nomeação dos bens à penhora que deverá ser observada é aquela constante do art. 655 do CPC. Assim, também não se aplica a ordem preferencial dos bens, prevista no art. 11 da Lei de Execuções Fiscais[38]. 3º) Requerer o parcelamento do débito previdenciário sob execução. Nesse caso, o processo de execução da contribuição fica suspenso até o pagamento integral do débito (§ 1o do art. 889 da CLT). Caso não ocorra o pagamento do parcelamento ou de algumas parcelas, o processo de execução deverá ser retomado, porém apenas no que concerne a esta pendência. O documento probatório de referido parcelamento deverá constar nos autos do processo trabalhista, sob pena de dar-se seguimento à execução. 4º) Caso o executado não pague o valor da execução no prazo de 48 horas, nem requeira seu parcelamento e tampouco ofereça garantia à execução ou nomeie bens à penhora com o intuito de opor embargos, dar-se-á seguimento aos atos executórios do processo, iniciando-se com a penhora de seus bens.
10. A defesa do executado
O § 1º do art. 884 da CLT[39] estabelece que a matéria alegável em sede de execução está adstrita ao cumprimento do acordo ou decisão, quitação ou prescrição da dívida. A quitação refere-se somente ao pagamento do débito após a sentença de primeiro grau, posto que se tivesse feito antes da execução seria alegável em matéria de defesa (contestação). Também não poderá o executado alegar compensação na execução, uma vez que esta matéria é reconhecida como matéria de defesa por disposição expressa do art. 767 CLT. Para a oposição de embargos, o executado/contribuinte deverá garantir a execução, por meio da penhora ou do depósito da quantia constante na condenação, consoante estabelece o art. 884 da CLT[40]. O prazo para o executado opor embargos será de 5 (cinco) dias[41] contados a partir data em que houve a garantia do juízo. Os embargos devem ser distribuídos por dependência, de forma que não deverão ser processados em autos apartados, mas sim no próprio processo principal por ser incidental à execução. A Lei nº 11.382/2006 alterou o art. 739 do Código de Processo Civil suprimindo a regra geral de atribuição de efeito suspensivo quando do recebimento de embargos à execução na esfera cível. Ainda há controvérsia sobre a aplicação da nova regra ao processo trabalhista ou mesmo à execução fiscal. Entendemos que não, já que a CLT possui regime jurídico próprio que disciplina autonomamente os efeitos dos embargos à execução de modo que a excutição dos bens do devedor somente se opera após o julgamento dos embargos. Além disso, subsidiariamente aplicam-se as regras constantes na Lei de Execuções Fiscais, de acordo com o estabelecido expressamente no art. 889 da CLT. A disciplina da LEF referente a este assunto, em que pese tratar-se de tema recente e igualmente controverso, remete à suspensão do processo de execução quando da oposição de embargos. Sendo da natureza do regime geral da CLT e da LEF a atribuição do efeito suspensivo aos embargos, assim também o será na execução fiscal anômala da Justiça do Trabalho. Dispõe o art. 897, alínea a, da CLT que “cabe agravo, no prazo de 8 (oito) dias: a) de petição, das decisões do juiz ou presidente, nas execuções”. Assim, o recurso cabível em face de decisão que julgue os embargos será o agravo de petição. A União, por gozar da prerrogativa de prazo em dobro (Decreto-lei 779/69), poderá interpor tempestivamente agravo de petição no prazo de 16 dias. Uma vez interposto este recurso, a parte contrária deverá ser intimada, para no prazo de 8 (oito) dias apresentar contra-razões. Da decisão que julgar o recurso de agravo de petição quer seja interposto pela União ou pelo executado, caberá somente recurso de revista, isto é, se a matéria afrontar direta e literalmente a Constituição Federal[42]. Depois de leiloados os bens, o trabalhador terá preferência quanto ao recebimento dos créditos trabalhistas que lhe são devidos (remuneratórios e compensatórios). Somente o saldo remanescente será repassado para a União, com o escopo de satisfazer o crédito previdenciário pendente. Além dos embargos, o incidente da exceção de pré-executividade afigura-se como meio de defesa prévia do executado. A defesa via exceção de pré-executividade é admitida “nas execuções em que o devedor insurja-se contra a legitimidade do título executivo ou dos requisitos à execução antes de garantido o juízo”[43]. Dispensa a existência de penhora e sua natureza jurídica, portanto, é de defesa cuja eficácia independe da constrição patrimonial do devedor, tal como ocorre nos embargos à execução. Ademais, abrange matéria de ordem pública, como, por exemplo, falta de citação na execução ou mesmo execução de título extrajudicial decorrente de acordo que seja nulo, mesmo celebrado na Comissão da Conciliação Prévia[44]. Na Justiça do Trabalho, “vêm-se admitindo, em casos excepcionais, o incidente de exceção de pré-executividade, que consiste, em sua essência, na possibilidade de o devedor alegar determinadas matérias, sem que, para isso, necessite efetuar a garantia patrimonial da execução”[45]. De fato, ainda que em caráter excepcional, este incidente processual deve ser conhecido pelos magistrados do trabalho quando da execução das contribuições previdenciárias, mesmo que não exista sua previsão expressa na Consolidação das Leis do Trabalho e tampouco na Lei de Execuções Fiscais. O próprio caráter anômalo da formação do título exacional e de sua execução perante a Justiça do Trabalho recomenda que a via da exceção mant. [1]Dispõe o art. 195, I, a e II da Constituição Federal: “Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais: I – do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, incidentes sobre: a) a folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício; II – do trabalhador e dos demais segurados da previdência social, não incidindo contribuição sobre aposentadoria e pensão concedidas pelo regime geral de previdência social de que trata o art. 201”. [2] “Art. 114. Compete à Justiça do Trabalho processar e julgar: (…) VIII a execução, de ofício, das contribuições sociais previstas no art. 195, I, a, e II, e seus acréscimos legais, decorrentes das sentenças que proferir; (…)”.
[3] Recorde-se, todavia, que a Lei 8.212/1991 (arts. 43 e 44) quando passou a regular o Plano de Custeio da Previdência Social determinou que “nas ações trabalhistas que resultar o pagamento de direitos sujeitos à incidência de contribuição previdenciária, o juiz, sob pena de responsabilidade, determinará o imediato recolhimento das importâncias devidas à Seguridade Social”. Porém, esta alteração legislativa quedou-se inócua tendo em vista que não poderia uma lei ordinária outorgar a competência de executar as contribuições para a Previdência Social supracitadas que era prevista e delegada originaria e constitucionalmente à Justiça Federal. Com o advento da EC 20/98 supriu-se esta ilegalidade formal de modo que esta regra de competência passou então a ser válida e eficaz perante o ordenamento jurídico.
[4] Consulte-se, por todos, a vigorosa análise de Hugo de Brito Machado para quem “é flagrantemente inconstitucional a atribuição de competência a um órgão do Poder Judiciário para fazer lançamento tributário”. MACHADO, Hugo de Brito. Comentários ao Código Tributário Nacional, Artigos 139 a 218, vol. III. São Paulo: Editoras Atlas S.A., 2005. p. 56.
[5]Alguns trabalhos dedicaram-se à tese da inconstitucionalidade da execução ex officío das contribuições previdenciárias na Justiça do Trabalho, sob o prisma tributário, como por exemplo: BIM, Eduardo Fortunato. Inconstitucionalidade da execução das contribuições previdenciárias Justiça do Trabalho: EC nº 20/98. “In” Revista Dialética de Direito Tributário. São Paulo: Dialética, vol. 89, fev/2003; TAVARES, Alexandre Macedo de e; MUGNAINI, Marcus Vinícios Mendes. As improbidades da execução ex officio de contribuições à seguridade social de Decisões da Justiça do Trabalho. “In” Revista Dialética de Direito Tributário. São Paulo: Dialética, vol. 84, set/2002 e MAZZILLO, Leonardo. Inconstitucionalidade da Execução Fiscal Ex Officio Promovida pelos Juízes do Trabalho. “In” Revista Dialética de Direito Tributário. São Paulo: Dialética, vol. 88
[6]O STF manifestou seu entendimento neste sentido em julgamento de recurso extraordinário que recebeu a seguinte ementa: COMPETÊNCIA – EXECUÇÃO – TÍTULO JUDICIAL TRABALHISTA – DESCONTOS PREVIDENCIÁRIO E DO IMPOSTO DE RENDA – CONTROVÉRSIA. Cumpre à própria Justiça do Trabalho, prolatora do título judicial e competente para a execução respectiva, definir a incidência, ou não, dos descontos previdenciário e para o imposto de renda. (Recurso: RE 196.517-PR, Órgão Julgador: Segunda Turma do STF, Relator: Ministro Marco Aurélio, Data de Julgamento: 14/11/2000). Ademais disso, o STF emitiu o Informativo nº 210/00 que reitera sua posição explicitada no acórdão supra: – “Por ofensa ao art. 114, da CF: “Compete à Justiça do Trabalho conciliar e julgar os dissídios individuais e coletivos entre trabalhadores e empregadores (…) e, na forma da lei, outras controvérsias decorrentes da relação de trabalho, bem como os litígios que tenham origem no cumprimento de suas próprias sentenças, inclusive coletivas.”], a Turma deu provimento a recurso extraordinário interposto contra acórdão do TST, o qual mantivera decisão do TRT no sentido de ser da competência da Justiça Comum o julgamento de controvérsia surgida em liquidação de sentença proferida pela justiça trabalhista, consistente na incidência ou não, na espécie, dos descontos previdenciários e do imposto de renda. RE conhecido e provido para que a Justiça do Trabalho prossiga no julgamento da causa como entender de direito.
[7] “Súmula 368. DESCONTOS PREVIDENCIÁRIOS E FISCAIS. COMPETÊNCIA. RESPONSABILIDADE PELO PAGAMENTO. FORMA DE CÁLCULO (inciso I alterado) – Res. 138/2005, DJ 23, 24 e 25.11.2005.
I – A Justiça do Trabalho é competente para determinar o recolhimento das contribuições fiscais. A competência da Justiça do Trabalho, quanto à execução das contribuições previdenciárias, limita-se às sentenças condenatórias em pecúnia que proferir e aos valores, objeto de acordo homologado, que integrem o salário-de-contribuição. (ex-OJ nº 141 da SBDI-1 – inserida em 27.11.1998).
II – É do empregador a responsabilidade pelo recolhimento das contribuições previdenciárias e fiscais, resultante de crédito do empregado oriundo de condenação judicial, devendo incidir, em relação aos descontos fiscais, sobre o valor total da condenação, referente às parcelas tributáveis, calculado ao final nos termos da Lei nº 8.541, de 23.12.1992, art. 46 e provimento da CGJT nº 01/1996. (ex-Ojs nºs 32 e 228 da SBDI – 1, inseridas respectivamente, em 14.03.1994 e 20.06.2001).
III – Em se tratando de descontos previdenciários, o critério de apuração encontra-se disciplinado no art. 276, §4º, do Decreto nº 3.048/99 que regulamentou a Lei nº 8.212/91 e determina que a contribuição do empregado, no caso de ações trabalhistas, seja calculada mês a mês, aplicando-se as alíquotas previstas no art. 198, observando o limite máximo do salário de contribuição. (ex –OJ nºs 32 e 228 da SBDI – 1 – inseridas, respectivamente, em 14.03.1994 e 20.06.2001).
[8]Vejam-se os seguintes julgados proferidos pelo TST: RECURSO DE REVISTA. ACORDO JUDICIAL HOMOLOGADO SEM RECONHECIMENTO DE VÍNCULO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA DEVIDA. O recolhimento da contribuição previdenciária sobre os valores objeto de acordo judicial é devida em relação à transação em que não há reconhecimento de vínculo de emprego, ante o princípio da solidariedade que norteia a previdência social. Incumbe ao julgador, por expressa previsão contida no art. 114 da Constituição Federal, em conjunto com a norma inscrita no art. 195, inciso I, a, da mesma norma, e ante o que dispõe a norma infraconstitucional, a determinação da execução da contribuição previdenciária no importe de 20% sobre o valor homologado judicialmente. Recurso de revista conhecido e provido. (Recurso: RR – 48/2004-315-02-00, DJ – 21/09/2007, Relator: Des. GMACV, TST). AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA _ACORDO HOMOLOGADO SEM RECONHECIMENTO DE VÍNCULO EMPREGATÍCIO _INCIDÊNCIA _ Mesmo não havendo reconhecimento de vínculo empregatício, o pagamento estipulado no acordo em ação trabalhista constitui, sem dúvida alguma, retribuição por prestação de serviços diversa daquela de que trata o artigo 3º da CLT e, nesta condição, por se tratar de pagamento do trabalho de pessoa física, tem incidência a contribuição previdenciária, por força do art. 195, I, “a”, da Constituição Federal, calculada com a alíquota destinada aos autônomos. A competência da Justiça do Trabalho para executar a exação, em tal hipótese, encontra-se expressamente prevista no art. 114, § 3º, da CF, com a redação dada pela EC nº 20, de 15.12.1998″. (Verbete 8 da eg. 1ª Turma do TRT da Décima Região). Agravo de instrumento a que se nega provimento. (Recurso: AIRR – 883/1999-062-15-40, Relator – JCRAM, DJ – 01/04/2005, Órgão Julgador: TST.
[9] O Art. 3º do CTN conceitua tributos no seguinte sentido: “Art. 3º Tributo é toda prestação pecuniária compulsória, em moeda ou cujo valor nela se possa exprimir, que não constitua sanção de ato ilícito, instituída em lei e cobrada mediante atividade administrativa plenamente vinculada”.
[10] A LEF em seu art. 2º determina expressamente que os créditos não tributários constituem Dívida Ativa da Fazenda Pública e, portanto está sujeita às regras processuais por ela determinadas: “Art. 2º – Constitui Dívida Ativa da Fazenda Pública aquela definida como tributária ou não tributária na Lei nº 4.320, de 17 de março de 1964, com as alterações posteriores, que estatui normas gerais de direito financeiro para elaboração e controle dos orçamentos e balanços da União, dos Estados, dos Municípios e do Distrito Federal”.
[11]Veja-se a ementa do seguinte julgado: RECURSO DE REVISTA – DESCONTO FISCAL CRITÉRIO PARA APURAÇÃO . O recolhimento do Imposto de Renda sobre os valores decorrentes de decisão judicial deve ser feito no momento em que estes se tornarem disponíveis ao beneficiário, o que significa dizer que o imposto deve incidir sobre o valor total da condenação e calculado ao final (art. 46 da Lei nº 8.541/92 e item II da Súmula nº 368 do TST). Recurso de revista conhecido e provido. (Recurso: RR – 762201/2001, Relator: Ministro GMVMF, Data de Publicação: 09/11/2007). Neste mesmo sentido: (…). 4. DESCONTOS FISCAIS. Os descontos do Imposto de Renda decorrem de lei e devem incidir sobre o valor a ser recebido pelo reclamante em virtude de decisão judicial, incidência da Súmula nº 368 do Tribunal Superior do Trabalho, o recurso de revista encontra óbice ante os termos da Súmula nº 333 desta Corte e nos termos da regra contida no artigo 896, § 4º, da CLT. Agravo de instrumento não provido. (Recurso: 14977/2000-005-09-40, Relator: Ministro JCMDC, Data de Publicação: 03/02/2006).
[12] Este foi o correto entendimento do Superior Tribunal de Justiça ao não reconhecer a competência da Justiça do Trabalho para conhecer e julgar ações relativas ao Imposto de Renda e CLSS: CONFLITO DE COMPETÊNCIA. EXECUÇÃO FISCAL EMBASADA NO DESCUMPRIMENTO DO DISPOSTO NAS LEIS 9.249/95 E 9.317/96. NÃO-CONFIGURAÇÃO DAS HIPÓTESES ELENCADAS NO ART. 114 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA COMUM FEDERAL. 1. A Emenda Constitucional 45/2004, ao dar nova redação ao art. 114 da Carta Magna, aumentou de maneira expressiva a competência da Justiça Laboral, estabelecendo que cabe a essa Justiça Especializada apreciar, entre outras, as controvérsias relativas a penalidades aplicadas por órgão fiscalizador das relações de trabalho. 2. Na hipótese dos autos, entretanto, ao contrário do que consignou o Juízo Suscitado, não se trata de execução fiscal relativa a penalidade administrativa aplicada por fiscal do trabalho, e sim execução embasada no descumprimento do disposto nas Leis 9.249/95 e 9.317/96, que dispõem, respectivamente, sobre Imposto de Renda e CSSL, e sobre o SIMPLES. Desse modo, não há falar em competência da Justiça Laboral para apreciar o feito, haja vista que não se verifica, na espécie, a ocorrência de nenhuma das hipóteses elencadas no art. 114 da Constituição Federal. 3. Nos termos do art. 122 do CPC, devem ser declarados nulos os atos decisórios proferidos pelo Juízo Trabalhista, haja vista sua incompetência absoluta para apreciar o feito. 4. Conflito conhecido para declarar a competência do Juízo da 3ª Vara Federal de Santo André – SJ/SP -, o suscitado. (Recurso: CC 61526/26 SP, Órgão Julgador: 1a Seção do STJ, Relator: Ministra Denise Arruda, Data de Publicação: 07/05/2007)
[13] D’Àvila Fernandes concernente a este assunto leciona que: “Com efeito, o fato imponível ou fato jurídico tributário da contribuição previdenciária, quando algo for efetivamente pago ou creditado à pessoa física, pois o critério material da hipótese é “pagar ou creditar salário ou rendimento à pessoa física”. Enquanto não houver efetivo pagamento ou creditamento do salário ou rendimento, não há que se falar em fato imponível e, portanto, em nascimento da relação jurídica tributária, com a conseqüente obrigação tributária”. (FERNANDES, Thiago D’Àvila. Regra-Matriz de Incidência da Contribuição Previdenciária na Execução Trabalhista. In Revista Ltr. São Paulo: Ltr, vol. 69, nº2, fevereiro de 2005, p. 187. Muzzi Filho, neste mesmo sentido explica que “(…) Não se pode aceitar a configuração do fato gerador da contribuição previdenciária a partir da circunstância de haver remuneração devida. Pagamento e creditamento são atos específicos, que não se confundem com o dever jurídico, senão que representam o adimplemento daquele dever”. (FILHO, Carlos Victor Muzzi, A Exigência pela Justiça do Trabalho de Contribuição sobre a Folha de Pagamentos, In: Contribuições para a Seguridade Social. SãoPaulo: Quartier Latin, 2007. pg. 178).
[14] RESP nº 490.543-RS, Órgão Julgador: Segunda Turma do STJ, Relator: Ministro João Otávio de Noronha, Data de Publicação: 03/08/2006. Neste mesmo sentido, consultem-se os seguintes acórdãos: RESP nº502.650-SC, relatora Ministra Eliana Calmon, DJ 25/02/2004; RESP nº 480.529-SC, relator Ministro José Delgado, DJ 25/02/2004; AgRg no Ag nº 539.676-SC, relator Ministro Castro Meira, DJ 25/02/2004; RESP nº 384.372-RS, relator Ministra Eliana Calmon, DJ 07/10/2002.
[15] Muzzi Filho dispõe neste sentido: a remuneração devida pelo trabalho em determinado mês, alcunhado no mês da competência (janeiro, por exemplo) poderá ser paga, nos termos da legislação trabalhista, no mês seguinte (fevereiro, no mesmo exemplo). Ocorre que, em muitos outros casos, o empregador paga a remuneração no mesmo mês em que realizado o trabalho, de modo que, por razões práticas, a legislação previdenciária define que o recolhimento das contribuições previdenciárias deverá ser feito “qté dois dias do mês seguinte ao da competência”(letra b do inciso I do art. 30 da Lei nº 8.212, de 1991) Op. Cit., p. 179.
[16] KONKEL JUNIOR, Nicolau. Contribuições Sociais: Doutrina e Jurisprudência. São Paulo: Editora Quartier Latin do Brasil, 2005, p. 169.
[17] Dispõe o art. 134, inciso I da IN 03/2003: Art. 131. Serão adotadas como bases de cálculo: I – quanto às remunerações objeto da condenação, os valores das parcelas remuneratórias consignados nos cálculos homologados de liquidação de sentença, ainda que as partes celebrem acordo posteriormente”.
[18]Veja-se o seguinte: RECURSO DE REVISTA DESCONTOS PREVIDE N CIÁRIOS E FISCAIS. RESPONSABILIDADE PELO PAGAMENTO. É do empregador a responsabilidade pelo recolhimento das contribuições previdenciárias e fiscais, resultante de crédito do empregado oriundo de condenação judicial, d e vendo incidir, em relação aos descontos fiscais, sobre o valor total da condenação, referente às parcelas tributáveis, calculado ao final, nos termos da Lei 8.541/1992, art. 46 e Provimento da CGJT 3/2005. Em se tratando de descontos previdenciários, o critério de ap u ração encontra-se disciplinado no art. 276, § 4º, do Decreto 3.048/99 que regulamentou a Lei 8.212/91 e determina que a contribuição do empregado, no caso de ações trabalhistas, seja calculada mês a mês, aplicando-se as alíquotas previstas no art. 198, observado o limite máximo do salário de contribuição (Súmula 368, itens II e III, desta Corte). (Recurso: RR – 59351/2002-900-02-00, Data de Publicação: 30/11/2007).
[19] Dispõe o art. 35 da Lei nº 8.212/91: “Sobre as contribuições sociais em atraso, arrecadadas pelo INSS, incidirá multa de mora, que não poderá ser relevada, nos seguintes termos: I – para pagamento, após o vencimento de obrigação não incluída em notificação fiscal de lançamento: a) oito por cento, dentro do mês de vencimento da obrigação; b) quatorze por cento, no mês seguinte; c) vinte por cento, a partir do segundo mês seguinte ao do vencimento da obrigação; II – para pagamento de créditos incluídos em notificação fiscal de lançamento: a) vinte e quatro por cento, em até quinze dias do recebimento da notificação; b) trinta por cento, após o décimo quinto dia do recebimento da notificação; c) quarenta por cento, após apresentação de recurso desde que antecedido de defesa, sendo ambos tempestivos, até quinze dias da ciência da decisão do Conselho de Recursos da Previdência Social – CRPS; d) cinqüenta por cento, após o décimo quinto dia da ciência da decisão do Conselho de Recursos da Previdência Social – CRPS, enquanto não inscrito em Dívida Ativa; III – para pagamento do crédito inscrito em Dívida Ativa: a) sessenta por cento, quando não tenha sido objeto de parcelamento; b) setenta por cento, se houve parcelamento; c) oitenta por cento, após o ajuizamento da execução fiscal, mesmo que o devedor ainda não tenha sido citado, se o crédito não foi objeto de parcelamento; d) cem por cento, após o ajuizamento da execução fiscal, mesmo que o devedor ainda não tenha sido citado, se o crédito foi objeto de parcelamento. § 1º Na hipótese de parcelamento ou reparcelamento, incidirá um acréscimo de vinte por cento sobre a multa de mora a que se refere o caput e seus incisos. § 2º Se houver pagamento antecipado à vista, no todo ou em parte, do saldo devedor, o acréscimo previsto no parágrafo anterior não incidirá sobre a multa correspondente à parte do pagamento que se efetuar. § 3º O valor do pagamento parcial, antecipado, do saldo devedor de parcelamento ou do reparcelamento somente poderá ser utilizado para quitação de parcelas na ordem inversa do vencimento, sem prejuízo da que for devida no mês de competência em curso e sobre a qual incidirá sempre o acréscimo a que se refere o § 1º deste artigo. § 4o Na hipótese de as contribuições terem sido declaradas no documento a que se refere o inciso IV do art. 32, ou quando se tratar de empregador doméstico ou de empresa ou segurado dispensados de apresentar o citado documento, a multa de mora a que se refere o caput e seus incisos será reduzida em cinquenta.
[20] Muzzi Filho, por exemplo, defende que “ante o vácuo legislativo, por se tratar de norma sancionatória, a ‘falta de disposição expressa’, como admitida por Bária de Castilho, conduz a impossibilidade de se exigir penalidades”MUZZI FILHO, op. cit. p. 191.
[21]Conforme se depreende do acórdão preferido pelo Tribunal Regional do Trabalho da 9a Região: TRT-PR-09-03-2007 VÍNCULO EMPREGATÍCIO RECONHECIDO EM SENTENÇA-CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS-COMPETÊNCIA. A Justiça do Trabalho é competente para promover a execução, inclusive de ofício, das contribuições sociais decorrentes das sentenças que proferir, nos exatos termos do artigo 114, VIII, da CF, e OJ 168 desta E. Seção Especializada, não sendo aplicável a limitação constante do item I da Súmula 368 do C. TST. CRÉDITO PREVIDENCIÁRIO SOBRE PARCELAS SALARIAIS PAGAS AO TRABALHADOR NA CONSTÂNCIA DO CONTRATO DE TRABALHO-MULTA DE MORA. Na atualização do crédito previdenciário devem-se observar os “acréscimos legais” (artigo 114, VIII, da CF) e os “critérios da legislação previdenciária (artigo 879, o 4º, da CLT)- o que torna cabível a aplicação da multa de mora prevista nos artigos 34 e 35 da Lei 8.212-91 . Agravo de petição conhecido e provido. (Recurso: TRT-PR-23023-2006-909-09-00-8, Órgão julgador: 1a Turma do TRT da 9a Região, DJPR em 21-07-2006). [22] Estabelecem os §§ 2o e 3o do art. 879 da CLT no seguinte sentido: § 2º – Elaborada a conta e tornada líquida, o Juiz poderá abrir às partes prazo sucessivo de 10 (dez) dias para impugnação fundamentada com a indicação dos itens e valores objeto da discordância, sob pena de preclusão. § 3o – Elaborada a conta pela parte ou pelos órgãos auxiliares da Justiça do Trabalho, o juiz procederá à intimação da União para manifestação, no prazo de 10 (dez) dias, sob pena de preclusão.
[23] Este entendimento pode ser vislumbrado por meio do seguinte acórdão proferido pelo Tribunal Regional do Trabalho da 3a Região: “EXECUÇÃO DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA – NATUREZA DO TÍTULO – A Emenda Constitucional nº 20/98 instituiu uma modalidade híbrida de processo de execução, modificando a dicotomia clássica prevista pelo art. 583 do Código de Processo Civil entre título executivo judicial e extrajudicial, para possibilitar a constituição de um tertium genus: título executivo judiciário. A especificidade de tal título consiste na sua constituição, já que a despeito de se originar de decisão ou acordo judicial que suscite eventual hipótese de incidência, ele somente se aperfeiçoa a partir do lançamento tributário, que in casu levado a efeito pelo próprio serviço judiciário (contadoria judicial) (TRT, 3a Região, 3a Turma, AP 8026/01, Relator José Eduardo de Resende Chaves Júnior, publicado in DJ de 23.04.02, p. 14).[23]
[24] Estevão Horvath, em valioso estudo, afirma que “as partes na ação trabalhista procederam a uma espécie de lançamento por homologação quando apresentaram seus cálculos e que o INNS sobre eles se manifestou, o que equivaleria a uma ‘homologação’ (ou não) daquele ‘lançamento’ ” (A competência da Justiça do Trabalho para executar de ofício contribuições previdenciárias decorrentes das decisões que proferir, in Grandes Questões Atuais do Direito Tributário, coord. Valdir de Oliveira Rocha, Ed. Dialética, São Paulo).
[25] Neste sentido veja-se o seguinte comentário do Procurador Federal André Luiz Menezes “quando o Procurador Federal manifesta-se concordando com um determinado valor apontado na execução, ele o homologa fazendo o lançamento por homologação e criando por conseqüência o crédito previdenciário”. Desta forma, conclui o procurador no seguinte sentido: “a sentença trabalhista não realiza qualquer hipótese de incidência normativa, mas apenas declara a existência de fatos que a realizam, tampouco apura o valor da respectiva obrigação previdenciária. Portanto, a sentença trabalhista não faz nascer nem a obrigação tampouco o crédito previdenciário” MENEZES, André Luiz. Lançamento do crédito tributário nas execuções trabalhistas. In:Repertório de Jurisprudência IOB, São Paulo: IOB, 2004, vol. 11, junho/2004, p.333).
[26] MARINS, James. Direito Processual tributário Brasileiro (Administrativo e Judicial) 4a ed., São Paulo: Dialética, 2005.
[27]Para maiores informações acerca da MP nº 258/2005 e de seus efeitos no ordenamento jurídico, consulte-se JAMES MARINS. Direito Processual Tributário Brasileiro (Administrativo e Judicial). 4a ed. São Paulo: Dialética, 2004, página 346.
[28]Os art. 2º e art. 3º da Lei nº 11.457/2007 define quais tributos passaram a se sujeitar à competência da Secretaria da Receita Federal do Brasil. Dispõem referidos dispositivos: “Art. 2º Além das competências atribuídas pela legislação vigente à Secretaria da Receita Federal, cabe à Secretaria da Receita Federal do Brasil planejar, executar, acompanhar e avaliar atividades relativas à tributação, fiscalização, arrecadação, cobrança e recolhimento das contribuições sociais previstas nas alíneas a, b e c do parágrafo único do art. 11 da Lei nº 8.212/91, e das contribuições instituídas de substituição. Art. 3º As atribuições de que trata o art. 2º desta Lei se estendem às contribuições devidas a terceiros, assim entendidas outras entidades e fundos, na forma da legislação em vigor, aplicando-se em relação a essas contribuições, no que couber, as disposições desta Lei. §2º O disposto no caput deste artigo abrangerá exclusivamente contribuições cuja base de cálculo seja a mesma das que incidem sobre remuneração paga, devida ou creditada a segurados do Regime Geral de Previdência Social ou instituídas sobre outras bases a título de substituição”.
[29]Dispõe o Art. 831 da CLT: “A decisão será proferida depois de rejeitada pelas partes a proposta de conciliação. Parágrafo único – No caso de conciliação, o termo que for lavrado valerá como decisão irrecorrível, salvo para a Previdência Social quanto às contribuições que lhe forem devidas.”
[30]Dispõe o art. 20 da Lei nº 11.033/2004: “Serão arquivados, sem baixa na distribuição, mediante requerimento do Procurador da Fazenda Nacional, os autos das execuções fiscais de débitos inscritos como Dívida Ativa da União pela Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional ou por ela cobrados, de valor consolidado igual ou inferior a R$ 10.000,00 (dez mil reais).”
[31]A União pode interpor recurso em face da decisão homologatória de acordo tendo em vista que se afigura na relação jurídica processual como terceiro interessado. Esta prerrogativa encontra seu fundamento legal no art. 499 do Código de Processo Civil nos seguintes termos: “Art. 499. O recurso pode ser interposto pela parte vencida, pelo terceiro prejudicado e pelo Ministério Público”.
[32] Conforme se depreende do §8º do art. 897 da CLT: “Art. 897. Cabe agravo, no prazo de oito dias. §8º Quando o agravo de petição versar apenas sobre as contribuições sociais, o juiz da execução determinará a extração de cópias das peças necessárias, que serão autuadas em apartado, conforme dispõe o §3o, parte final, remetida à instância superior para apreciação, após contraminuta”.
[33] Dispõe o inciso III do art. 1º do Decreto-lei nº 779/69 no seguinte teor: “Art. 1. Nos processos perante a Justiça do Trabalho, constituem privilégio da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios e das autarquias ou fundações de direito público federais, estaduais ou municipais que não explorem atividade econômica: III – o prazo em dobro para recurso”. Note-se que para usufruir desta prerrogativa o dispositivo não estabelece como condição a União ser parte do processo, apenas menciona que nos processos perante a Justiça do Trabalho. Portanto, estende-se este benefício à União para impugnar os valores constantes no acordo, ainda que figure apenas como terceiro interessado no processo.
[34] Dispõe o Art. 876 da CLT: “As decisões passadas em julgado ou das quais não tenha havido recurso com efeito suspensivo; os acordos, quando não cumpridos; os termos de ajuste de conduta firmados perante o Ministério Público do Trabalho e os termos de conciliação firmados perante as Comissões de Conciliação Prévia serão executados pela forma estabelecida neste Capítulo. Parágrafo único. Serão executadas ex officio as contribuições sociais devidas em decorrência de decisão proferida pelos Juízes e Tribunais do Trabalho, resultantes de condenação ou homologação de acordo, inclusive sobre os salários pagos durante o período contratual reconhecido”.
[35]Art. 880 – Requerida a execução, o juiz ou presidente do tribunal mandará expedir mandado de citação do executado, a fim de que cumpra a decisão ou o acordo no prazo, pelo modo e sob as cominações estabelecidas ou, quando se tratar de pagamento em dinheiro, inclusive de contribuições sociais devidas à União, para que o faça em 48 (quarenta e oito) horas ou garanta a execução, sob pena de penhora.
[36]Nesse caso, portanto, não se aplica o disposto no art. 8o da Lei de Execuções Fiscais que prevê o prazo de 5 (cinco) dias para o executado pagar a dívida ou garantir a execução.
[37]Conforme dispõe o Art. 8º da LEF – “O executado será citado para, no prazo de 5 (cinco) dias, pagar a dívida com os juros e multa de mora e encargos indicados na Certidão de Dívida Ativa, ou garantir a execução, observadas as seguintes normas”.
[38]O Código de Processo Civil preconiza o seguinte regime preferencial: “Art. 655. A penhora observará, preferencialmente, a seguinte ordem: I – dinheiro, em espécie ou em depósito ou aplicação em instituição financeira; II – veículos de via terrestre; III – bens móveis em geral; IV – bens imóveis; V – navios e aeronaves; VI – ações e quotas de sociedades empresárias; VII – percentual do faturamento de empresa devedora; VIII – pedras e metais preciosos; IX – títulos da dívida pública da União, Estados e Distrito Federal com cotação em mercado; X – títulos e valores mobiliários com cotação em mercado; XI – outros direitos. Ao passo que a Lei de Execuções Fiscais, por sua vez, dispõe em seu art. 11, a ordem preferencial dos bens na seguinte escala: “Art. 11 – A penhora ou arresto de bens obedecerá à seguinte ordem: I – dinheiro; II – título da dívida pública, bem como título de crédito, que tenham cotação em bolsa; III – pedras e metais preciosos; IV – imóveis; V – navios e aeronaves; VI – veículos; VII – móveis ou semoventes; e VIII – direitos e ações”.
[39]Dispõe o § 1º do art. 884 da CLT: “A matéria de defesa será restrita às alegações de cumprimento da decisão ou do acordo, quitação ou prescrição da divida”.
[40] Art. 884 – Garantida a execução ou penhorados os bens, terá o executado 5 (cinco) dias para apresentar embargos, cabendo igual prazo ao exeqüente para impugnação.
[41]O art. 884, CLT estabelece que: “Garantida a execução ou penhorado os bens, terá o executado 5 (cinco) dias para apresentar embargos, cabendo igual prazo ao exeqüente para impugnação”.
[42]Neste sentido estabelece o §2o do art. 896 da CLT: “Art. 896. Cabe Recurso de Revista para Turma do Tribunal Superior do Trabalho das decisões proferidas em grau de recurso ordinário, em dissídio individual, pelos Tribunais Regionais do Trabalho, quando: § 2º – Das decisões proferidas pelos Tribunais Regionais do Trabalho ou por suas Turmas, em execução de sentença, inclusive em processo incidente de embargos de terceiro, não caberá Recurso de Revista, salvo na hipótese de ofensa direta e literal de norma da Constituição Federal”.
[43] MARINS, James. op. cit. pg. 666.
[44] Tais hipóteses de cabimento do incidente da exceção de pré-executividade baseiam-se no livro de MARTINS, Sergio Pinto. Direito Processual do Trabalho: Doutrina e prática forense Modelos de petições, recursos, sentenças e outros. 25a ed. Atualizada até 20 de dezembro de 2005. São Paulo: Editora Atlas S.A., 2006.
[45] Acórdão: AP 01667.2001.001.23.01-2, Relatora: Desembargadora Leila Calvo, Data de Publicação: 14.02.07, In Revista LTr, vol. 71, nº 07, julho de 2007.

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11/07/2008

Da Recuperação de Empresas como Medida de Sustentabilidade

A elaboração de estratégias visando a perenidade da empresa trata-se de tarefa complexa, pois seu êxito está vinculado à acertada conciliação entre inúmeras questões das mais distintas naturezas cuja perfeita harmonização é a medida da sustentabilidade empresarial. Considerando as características do mundo corporativo moderno, onde conceitos fortes, como ética, responsabilidade sócio-ambiental e governança corporativa, ganham cada vez mais expressividade, talvez não seja demasiada a afirmação de que a reestruturação é parte do ciclo de vida de um negócio de sucesso. São recorrentes as notícias de reestruturação adotadas no mundo corporativo, sendo tais estratégias revestidas das mais distintas formas: modernização de processos, reavaliação de mercado, desenvolvimento de parcerias, adoção de práticas de governança corporativa, revisão de relações de emprego, dentre muitas outras. As circunstâncias que envolvem tais processos também são diversos, mas guardam um núcleo comum que é o interesse na perenização da atividade empresária. Uma das mais graves circunstâncias que podem dar ensejo ao início de um processo de reorganização de empresas é a crise econômico financeira, sendo a expectativa de êxito na reestruturação, inversamente proporcional ao transcurso do tempo até o início da tomada de medidas concretas, ou seja, quanto maior a protelação de medidas enérgicas, menor a expectativa de superação da crise. A empresa pode valer-se de inúmeras alternativas no intuito de reverter situações de fragilidade, e dentre tais medidas de reorganização, propõe-se no presente estudo a análise de questões envolvendo o processo de Recuperação Judicial com fundamento no que dispõe a Lei 11.101/05, que revogou o Decreto 7.661/45, antiga lei de Falências e Concordatas. A edição da Lei 11.101/05 representou um grande avanço em relação à antiga Lei de Falências e Concordatas, em especial prevendo os instrumentos da Recuperação Judicial e Extrajudicial, que, ao contrário da Concordata, efetivamente representam importantes ferramentas para o salvamento de empresas em crise econômico-financeira. É bem verdade que no passado alguns processos de concordata tiveram o condão de propiciar o reerguimento de empresas, todavia, é inegável que a legislação anterior padecia de deficiências do ponto de vista prático e operacional, em especial a proposta de que a superação da crise de toda e qualquer empresa seguisse uma mesma fórmula: parcelamento estendido em no máximo dois anos, podendo o fracasso de tal instituto ser atribuído à ausência de alternativas ao devedor, a quem era oportunizada a renegociação de suas dívidas observando-se a condições pré-estabelecidas, o que nos casos concretos demonstrou não atender às reais necessidades das empresas e se configurava muitas vezes em uma etapa pré-falimentar. E, nesse aspecto o avanço legislativo presenciado com a edição da nova lei de recuperação de empresas e falências é digno de elogios, pois propõe novas alternativas em detrimento de fórmulas que a prática demonstrou estarem fadadas ao insucesso. Analisando-se constantes que se repetem, apura-se que a grande maioria das quebras não se constitui em decorrência de um único fato isolado (excluindo-se evidentemente situações de desastres, calamidade pública ou congêneres), mas percebe-se que a crise econômica é precedida da combinação de circunstâncias envolvendo falhas no processo de gestão empresarial que somadas provocam a situação de insustentabilidade. Em verdade, o que se pretende chamar a atenção nesse estudo é para o fato de que o grande diferencial entre o empresário que “quebra” e o empresário que consegue se reerguer é a capacidade de perceber e admitir a necessidade de mudanças em tempo de que essas sejam implementadas. Consoante informação divulgada pelo Serasa[1], de janeiro a março de 2008 foram requeridas 64 recuperações judiciais, enquanto no mesmo período de 2007 houve 62 requerimentos no mesmo sentido. Em relação às recuperações extrajudiciais, apura-se que se trata de um instrumento de muito pouca utilização prática, pois segundo informação também disponibilizada pelo Serasa, o número de pedidos nesse sentido foi de 3, de janeiro a março de 2007, para 1, neste período de 2008. Em 2007, 1 registro foi homologado, enquanto no ano de 2008 não houve homologação de recuperação extrajudicial. Já no que diz respeito ao número de falências, os números são muito mais expressivos: de janeiro a março de 2008, foram requeridas 518 falências e no ano passado, 760.
Ou seja, analisando-se os dados estatísticos, apura-se que o número de falências supera largamente o número de pedidos de recuperação judicial e de homologação de recuperação extrajudicial, o que nos remete ao questionamento em relação a quantas dessas falências poderiam ter sido evitadas se a situação de crise fosse constatada a tempo da empresa socorrer-se dos procedimentos de recuperação, instituídos pela lei 11.101/05. Analisando tal questão, interessante a exposição publicada pela empresa de consultoria Deloitte, esclarecendo que “o alcance do estágio de maturidade de ume empresa pode representar o início de um processo de crescimento sustentável ou de crise, dependendo da sua capacidade em se reorganizar em tempo” [2]: Ponto bastante relevante a ser considerado é que no momento em que o empresário busca o Poder Judiciário no intuito de superar o momento de crise, a questão passa a ser apreciada sob o prisma do interesse público no reerguimento da empresa. Tanto o pedido de Recuperação Judicial quanto o pedido de homologação do acordo de Recuperação Extrajudicial, possuem objetivos idênticos e segundo Fábio Ulhoa Coelho visam: o “saneamento da crise econômico-financeira e patrimonial, preservação da atividade econômica e dos seus postos de trabalho, bem como o atendimento aos interesses dos credores. Diz-se que, recuperada, a empresa poderá cumprir sua função social.[3]” No estudo do processo de Recuperação Judicial, impende destacar as diretrizes que devem norteá-lo, salientando-se a preocupação com o interesse público, sendo preemente a análise sob a ótica da coletividade, deixando-se em segundo plano interesses individualistas seja de devedores ou credores, sendo tal ordem de prioridades expressamente agasalhada pela lei. Segue lição de Alexandre Alves Lazzarini: “A empresa em crise quando busca a tutela judicial postulando a recuperação judicial, desvincula-se do interesse privado dos sócios e passa a ter o interesse público sobrepondo-se àquele.”[4] Na análise de Fábio Ulhoa Coelho, a tônica segue na seguinte linha: “Por isto mesmo, a Lei, não por acaso, estabelece uma ordem de prioridade nas finalidades que diz perseguir, colocando como primeiro objetivo a “manutenção da fonte produtora”, ou seja, a manutenção da atividade empresarial em sua plenitude tanto quanto possível, com o que haverá possibilidade de manter também o “emprego dos trabalhadores”. Mantida a atividade empresarial e o trabalho dor empregados, será possível então satisfazer os “interesses dos credores. Esta é a ordem de prioridade que a lei estabeleceu.”[5] É importante que o meio jurídico e empresarial tenham conhecimento de tal processo, bem como das divergências que permeiam a interpretação de alguns aspectos desta lei cuja pacificação é de extrema importância para que a lei tenha a eficácia esperada. Do Processo de Recuperação Judicial Conforme já destacado anteriormernte, o processo de recuperação é um meio utilizado com a finalidade de “viabilizar a superação da crise econômico- financeira do devedor, a fim de permitir a manutenção da fonte produtora, do emprego dos trabalhadores e dos interesses dos credores, promovendo assim, a preservação da empresa, sua função social e o estímulo à atividade econômica”. Trata-se de comando insculpido no bojo da lei, e que serve de norte à interpretação dos demais dispositivos. O novo sistema de Recuperação Judicial, procura dotar o devedor em dificuldades da possibilidade de criar um plano de recuperação que considere a sua realidade, e lhe proporcione a efetiva recuperação, seja com o abatimento das suas dívidas, parcelamentos, venda de estabelecimentos ou outros bens, substituição de administradores, usufruto da empresa, administração compartilhada, entre outras alternativas eventualmente cabíveis, ou seja, o processo de recuperação deve resultar num plano feito sob medida para a solução dos problemas da empresa em crise, com a participação ativa da coletividade de credores que devem aprovar tal plano. Há alguns requisitos a serem observados pelo empresário que pretende valer-se do processo de recuperação associado diretamente à regularidade e retidão com que conduz suas atividades, “as restrições do art. 48 da LRE, reforçam a imprescindibilidade do exercício regular das atividades empresarias há mais de dois anos, e o inciso IV decorre da presunção de que a condenação por crime contra o patrimônio evidencia a desonestidade, sendo a recuperação dirigida ao empresário regular, insolvente e de boa-fé. O fato de o empresário já ter sido declarado falido também aparece como restrição à recuperação judicial.[6]” O pedido de recuperação deve atender a condições formais rígidas, relacionando-se no art. 51 da Lei diversas informações e documentos que devem instruir o pedido, de forma a apresentar aos credores a real situação econômica da empresa, dando-lhes os subsídios necessários à análise da consistência e viabilidade do plano de recuperação proposto. Em verdade, o propósito da exigência da apresentação de diversos documentos, é de que devedor com a mais absoluta transparência, garanta aos credores o acesso a todas as informações relevantes à análise do processo de Recuperação Judicial da empresa, em especial do plano proposto, esperando-se do devedor que exponha com a maior riqueza de detalhes possível a real situação econômica da empresa. Escreve Rogério Silveira Monteiro: “Desta forma, os gestores credores ao tomarem decisões quanto à liberação de novos recursos às empresas em recuperação financeira, avaliam um conjunto de informações retrospectivas e prospectivas sobre a situação econômica, financeira e mercadológica da empresa. À avaliação feita, contrapõem as suas crenças de como uma empresa que deseja recuperar-se financeiramente deve comportar-se e na possibilidade de nela confiar. Nesse sentido, a confiança pode ser entendida como a base das relações entre as empresas, atuando por meio do dimensionamento das expectativas futuras.l Confiar não é tomar o risco por si, mas sim a disposição para assumir riscos (Mayer, Davis e Schoorman), pressupondo uma escolha entre várias alternativas (Luhmannn).”[7] Estando devidamente instruído o pedido, o juiz deferirá o processamento da Recuperação Judicial, iniciando-se o prazo de 60 (sessenta) dias para apresentação do plano de Recuperação Judicial pelo devedor, cujos termos devem observar a peculiaridade de cada caso concreto. “ Na nova lei de Recuperação de Empresas foi introduzido o ‘plano de recuperação’, que nada mais é do que um planejamento sócio-econômico-financeiro para recuperar a empresa. O plano de recuperação judicial tem o objetivo de possibilitar a recuperação de empresas com dificuldades de ordem financeira, que possam ser superadas mediante o planejamento de suas operações e a negociação de débitos com seus credores. O plano deve permitir que a empresa tenha condições de melhorar a rentabilidade e a capacidade de geração de caixa, para possibilitar a continuidade das operações e volte a operar normalmente, após o cumprimento das providências previstas. Ou seja, o plano não é apenas um conjunto de ações de curto prazo para dar uma sobrevida à empresa, mas, sim, um planejamento de reestruturação sustentada.[8]” A título exemplificativo, mas não exaustivo, a lei em seu artigo 50 relaciona alguma medidas que podem ser propostas pelo devedor em seu plano de Recuperação Judicial: concessão de prazos e condições especiais para pagamento das obrigações, cisão, incorporação, fusão ou transformação de sociedade, constituição de subsidiária integral ou cessão de cotas ou ações, alteração do controle societário; substituição total ou parcial dos administradores do devedor ou modificação de seus órgãos administrativos, concessão aos credores de direito de eleição em separado de administradores e de poder de veto em relação às matérias que o plano especificar; aumento de capital social, trespasse ou arrendamento de estabelecimento, inclusive à sociedade constituída pelos próprios empregados, dentre outros. O que é de extrema relevância na elaboração do plano é a necessidade de consideração de aspectos interdisciplinares, notadamente econômicos, contábeis, administrativos e jurídicos, ou seja, a recuperação transcende os aspectos jurídicos atinentes ao processo, atendo-se a outras questões de relevância ímpar. Sobre o processo de Recuperação Judicial, segue comentário de Waldo Fazzio Junior[9]: “ O processo de recuperação judicial é complexo. A recuperação judicial é complexa. Não se trata de simples parcelamento de débitos. É um conjunto de atos dotados de teleologia econômica. A finalidade da recuperação judicial, porque muito mais ambiciosa que a concordata, a quem substitui, só poderia demandar procedimentos objetiva e subjetivamente complexos.” Ao ser deferida a Recuperação Judicial, as ações e execuções contra o devedor estarão suspensas pelo prazo de 180 dias, com exceção das hipóteses previstas em lei, e ainda, concomitantemente ao deferimento do processamento da Recuperação Judicial, deverá ser nomeado o administrador judicial, de quem se exige grande envolvimento no processo de recuperação da empresa, o que implica também na exigência de conhecimento de conceitos de administração de empresas, economia, contabilidade, e evidentemente do negócio desenvolvido pela empresa. Sensível a tais exigências, que por vezes não podem ser supridas por uma única pessoa, houve autorização do legislador para nomeação de uma pessoa jurídica especializada, para desempenho desta atribuição, o que se tem visto pouco na prática, mas que se mostra como uma solução eficaz ao desempenho de trabalho de maior qualidade técnica. Não havendo divergência quanto ao plano aprovado, será concedida a Recuperação Judicial, todavia, na hipótese de objeção por parte dos credores em relação aos termos do plano proposto, haverá designação de Assembléia Geral de Credores, na qual poderá ser discutido, elaborado e aprovado plano alternativo, que deverá contar com a anuência do devedor. A assembléia geral de credores será composta pelas seguintes classes de credores: a) titulares de créditos derivados da legislação do trabalho ou decorrentes de acidente de trabalho, b) titulares de créditos com garantias reais, c) titulares de créditos quirografários, com privilégio especial com privilégio geral ou subordinados. A Assembléia Geral de Credores não era prevista no decreto 7.661/45 e trata- se de uma inovação introduzida pela legislação atual, permitindo a efetiva participação dos credores nos processos de recuperação de empresas, aos quais é dada a possibilidade de envolvimento direto nas decisões que definem os rumos da empresa, por meio das deliberações tomadas nas Assembléias, bem como pela possibilidade de formação de um Comitê de Credores. Todavia, em que pese estarem assistidos por tais direitos, percebe-se que os credores não tem se valido dos poderes atribuídos pela lei, por vezes figurando como expectadores dos processos, deixando de propor planos alternativos e participar efetivamente das assembléias bem como de constituir comitês de credores. Nas deliberações sobre o plano de recuperação, todas as classes de credores deverão aprovar a proposta. Na classe de titulares de créditos derivados da legislação do trabalho ou de acidente de trabalho, a proposta deverá ser aprovada por maioria simples dos credores presentes, independentemente do valor do crédito. Nas classes de titulares de créditos com garantia real e titulares de créditos quirografários, com privilégio especial, com privilégio geral ou subordinados, a proposta deverá ser aprovada por credores que representem mais da metade do valor total dos créditos presentes à assembléia e, cumulativamente pela maioria simples dos credores presentes. Alguns créditos não se submetem à Recuperação Judicial, e nesse ponto reside um dos pontos controvertidos da lei, especificamente a não sujeição dos contratos de alienação fiduciária e arrendamento mercantil à Recuperação Judicial, pois sabidamente, tais contratos normalmente são tomados com o intuito de aquisição de equipamentos e maquinários a serem utilizados na empresa, por vezes, essenciais ao seu funcionamento, ou seja, o fato de tais negócios não se submeterem aos efeitos da Recuperação Judicial podem comprometer todo o trabalho desenvolvido para garantir condições à empresa para que possa se reerguer. Nesse sentido, seguem comentários de Manoel Justino Bezerra Filho[10]: “Esta disposição foi o ponto que mais diretamente contribuiu para que a Lei deixasse de ser conhecida como ‘lei de recuperação de empresas’ e passasse a ser conhecida como ‘lei de recuperação do crédito bancário’, ou ‘crédito financeiro’, ao estabelecer que tais bens não são atingidos pelos efeitos da recuperação judicial. Ou seja, praticamente todos os bens da empresa que forem objeto de alienação fiduciária, arrendamento ou reserva de domínio, não estarão englobados pela recuperação. Ficará extremamente dificultada qualquer recuperação, se os maquinários, veículos, ferramentas etc., com os quais a empresa trabalha e dos quais depende para seu funcionamento, forem retirados.” Outro crédito que não se submete à Recuperação Judicial é aquele que possui natureza tributária, e em relação a este ponto impende salientar que há omissão legislativa no que diz respeito à inexistência de programa de parcelamento especial das dívidas fiscais a empresas em recuperação prevista no art. 68 da lei, sendo este um dos motivos pelos quais a exigência da regularidade fiscal tem sendo mitigada pelo Poder Judiciário. A respeito de tal questão, vale a referência à lição de Manoel Justino Bezerra Filho[11]: “Aliás, neste ponto, a Lei não aproveitou o ensinamento que os 60 anos de vigência do Dec.-lei 7.661/45 trouxeram, a partir do exame do art. 174 daquela lei. Este artigo exigia que, para que a concordata fosse julgada cumprida, o devedor apresentasse comprovação de que havia pago todos os impostos, sob pena de falência. Tal disposição, de praticamente impossível cumprimento, redundou na criação jurisprudencial que admitia o pedido de desistência da concordata, embora sem expressa previsão legal. E a jurisprudência assim se firmou,porque exigir o cumprimento daquele art. 174 seria levar a empresa, certamente, à falência. Sem embargo de tudo isto, este art. 57, acoplado ao art. 49, repete o erro de trazer obrigações de impossível cumprimento para sociedades empresárias em crise”. Algumas matérias de vulto ainda não foram pacificadas com a aplicação da nova lei, sendo relevante citar a questão envolvendo a sucessão trabalhista nos processos de Recuperação Judicial, assunto que vem sendo objeto de interpretações contraditórias entre a Justiça Estadual e a Justiça do Trabalho (esta justiça especializada tem se inclinado em admitir a sucessão trabalhista), sendo a uniformidade de entendimento em relação a este assunto condição essencial à garantia de efetividade da lei, razão pela qual reputa-se como o ponto de suma importância a ser ajustado pelos Tribunais em sua aplicação. [1] http://www.serasa.com.br/serasalegal/79-mai-08_m2.htm (consulta em 05/08/08)
[2] Mesquita, Renata. ‘Senso de Direção – O desafio da reorganização para empresas que precisam se preparar diante de um nova onda de oportunidades’’. Revista Mundo Corporativo n. 16. 2º Trimestre de 2007. P. 09
[3] Coelho, Fábio Ulhoa. Comentários à Nova Lei de Falências e de recuperação de empresas : (Lei n. 11.101, de 09-02-2005)/ Fábio Ulhoa Coelho – 2. Ed. rev. – São Paulo: Saraiva, 2005) p. 115
[4] Revista de Direito Bancário e do Mercado de Capitais, ano 10, n. 36, abr-jun/2007. Coordenação Arnoldo Wald. Artigo A recuperação judicial de empresas: alguns problemas na sua execução. Lazzarini, Alexandre Alves. P. 95
[5] Bezerra Filho, Manoel Justino. Nova lei de recuperação e falências comentada/ Lei 11.101, de 9 de fevereiro de 2005, comentário artigo por artigo/ Manoel Justino Bezerra Filho – 3ª Ed – São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2005. p. 130/131.
[6] Bertoldi, Marcelo M Curso Avançado de Direito Comercial/ Marcelo M; Bertoldi e Marcia Carla Pereira Ribeiro. 3ª Ed. reform., atual. E ampl. São Paulo. Editora Revista dos Tribunais, 2006. P. 455
[7] Predisposição a confiar em empresas em recuperação financeira: a influência das crenças relativas a organizações e valores dos gestores credores. Dissertação para obtenção de título de Mestre em Administração de Empresas, Universidade Presbiteriana Macikenzie, orientação Prof. Maria Luisa Mendes Teixeira, São Paulo, 2005, p. 208 apud Revista de Direito Bancário e do Mercado de Capitais, ano 10, n. 36, abr-jun/2007. Coordenação Arnoldo Wald. Artigo A recuperação judicial de empresas: alguns problemas na sua execução. Lazzarini, Alexandre Alves. P. 101.
[8] Donald MacNicol e Murched Badih Sanna. Comentários à nova lei de falências e recuperação de empresas: doutrina e prática. Coord. Rubens Approbato Machado. São Paulo: Quartier Latin, 2005 p. 166 apud Bertoldi, Marcelo M Curso Avançado de Direito Comercial/ Marcelo M; Bertoldi e Marcia Carla Pereira Ribeiro. 3ª Ed. reform., atual. E ampl. São Paulo. Editora Revista dos Tribunais, 2006. p. 487
[9] Fazzio Júnior, Waldo. Nova lei de falências e recuperação de empresas/ Waldo Fazzio Junior – 3ª Ed. São Paulo. Atlas, 2006. P. 153
[10] Bezerra Filho, Manoel Justino. Nova lei de recuperação e falências comentada/ Lei 11.101, de 9 de fevereiro de 2005, comentário artigo por artigo/ Manoel Justino Bezerra Filho – 3ª Ed – São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2005. p. 136
[11] Bezerra Filho, Manoel Justino. Nova Lei de Recuperação e Falências Comentada, 3ª ed., Ed. Revista dos Tribunais, 2005, p. 168

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10/07/2008

O Poder de Controle na Sociedade Anônima – Alguns Aspectos

I – Introdução; II – Teoria da separação entre a propriedade e o controle na sociedade anônima; III – O controle externo; IV – Abuso do poder de controle – responsabilidade civil do controlador, a) aspectos gerais, b) legitimação, c) tutela jurisdicional, d) sanções administrativas; V – Alienação do poder de controle; VI – O poder de controle e o acordo de acionistas; VII – Golden Share – o artigo 18 da Lei 6.404/76; VIII – Assertivas de cunho conclusivo; IX – Bibliografia. I – Introdução Certamente um dos temas que mais tem merecido a atenção daqueles que se detém ao estudo das sociedades empresárias é o relacionado ao poder de controle na sociedade anônima, na medida em que acaba por desenvolver toda uma teoria em torno do relacionamento entre aqueles que possuem o bloco de ações com maioria de votos na assembléia da companhia e os que devem se submeter à sua vontade, os minoritários. No direito brasileiro pode-se dizer que há um marco na doutrina a respeito deste assunto, que é estabelecido pelos estudos do Professor Fábio Konder Comparato, notadamente em dois trabalhos.: “Aspectos jurídicos da macro empresa” e “O poder de controle na sociedade anônima”. É a partir destes estudos que procuramos desenvolver o trabalho que se segue, trazendo à discussão questões atuais relacionadas com o cotidiano do relacionamento entre os acionistas da sociedade anônima. II – Teoria da separação entre a propriedade e o controle da sociedade anônima Para que possamos adentrar no assunto referente ao poder de controle na sociedade anônima devemos ter presente os diversos interesses possíveis por parte dos acionistas com relação a administração da companhia. Sendo assim, encontramos os empreendedores, que são aqueles acionistas cujo interesse pela condução do negócio é total e a sua participação nos rumos da companhia geralmente são decisivos para o sucesso ou fracasso do empreendimento. Identifica-se também o acionista rendeiro, que procura nas ações uma forma de investimento a longo prazo, e, portanto, também tem interesse pela administração da companhia, mas não de forma intensa como o empreendedor. Por final encontramos o acionista especulador, cujo interesse pela companhia é apenas momentâneo e totalmente despreocupado com sua administração, mas cuja participação é fundamental para que o mercado de capitais tenha liquidez. Como se sabe as decisões nas sociedades anônimas são tomadas pela assembléia geral, levando-se em conta o fato de que quem detém a maioria dos votos alcança o controle da sociedade, elegendo os seus diretores, os membros do conselho fiscal, a diretoria. Por via de conseqüência, influi profundamente no andamento da sociedade, não só no que diz respeito à política geral de condução dos negócios, como também no seu dia a dia, já que o controlador exerce forte ascensão sobre os administradores por ele nomeados[1]. Assim, o conceito de poder de controle é sempre construído com base na assembléia geral, última instância da sociedade. Se antigamente o conceito de maioria e minoria fundava-se segundo a fórmula “metade mais um” e “metade menos um”, tendo em vista a existência de uma sociedade em que todos tinham direito de voto e havia a efetiva participação dos acionista, hoje, com o surgimento da sociedade moderna isto não mais ocorre. Nem todos os acionistas contam com direito de voto e a dispersão das ações acaba por propiciar a existência de um controle exercido por pessoa(s) que detém menos da metade das ações da companhia.[2] Diante deste aspecto, podemos verificar que somente uma parcela daqueles que são proprietários da sociedade efetivamente detém o seu controle. Adolf A. Berle e Gardiner C. Means, são apontados como os estudiosos que em primeiro ocuparam-se em estudar esta característica da empresa moderna, o que fizeram na obra “The modern corporation and private property”[3], onde, separando a propriedade do controle da sociedade[4], identificam cinco tipos de controle possíveis numa sociedade: o controle fundado na posse da quase totalidade das ações da companhia; aquele controle fundado na posse da maioria dessas ações; o obtido por meio de expedientes legais; o minoritário e o controle gerencial ou administrativo.[5] Em sua celebre obra “O poder de controle na sociedade anônima”, o Prof. Fábio Konder Comparato, em exame detido daquela classificação, acaba por reduzí-la a quatro espécies de controle: totalitário, majoritário, minoritário e gerencial. O controle é totalitário quando nenhum acionista é excluído do poder de dominação na sociedade. Majoritário, quando exercido por aquele que detém a maioria das ações com direito a voto. Minoritário, quando o controle está nas mãos de alguém que detém menos da metade da ações com direito a voto, tendo em vista a grande dispersão acionária. Por último o controle gerencial se faz sentir quando se verifica o controle interno totalmente desligado da titularidade das ações em que se divide o capital social, controle este oriundo da extrema dispersão do capital social, fazendo com que os administradores assumam o controle empresarial de fato, enquanto que os acionistas exercem a função de meros prestadores de capital[6]. Fábio Ulhoa Coelho[7], referindo-se à classificação acima, lembra que no Brasil, tendo em vista o estágio de desenvolvimento de nosso mercado de capitais, predominam as sociedades de controle totalitário, são raros os casos de controle minoritário e não existem casos em que o controle está nas mãos dos administradores da companhia. De fato. Ao contrário do que ocorre nos mercados mais amadurecidos, como é o caso do norte-americano, que já na época dos estudos de Berle e Means, conforme estes autores apontam, 65% das duzentas maiores empresas norte-americanas seriam controladas seja pelos diretores, seja por um instrumento legal envolvendo reduzida participação acionária, no mercado brasileiro isto não ocorre. Neste contexto “são bastantes eloqüentes os resultados de pesquisa realizada em 1985 pela Superintendência de Estudos e Projetos da Comissão de Valores Mobiliários entre 476 sociedades anônimas brasileiras (representando, à época, cerca de 90% do patrimônio líquido total das sociedades anônimas cotadas em bolsa). Demonstrou-se que o percentual médio de controle nessas sociedades era de 69,8% do capital com direito a voto. Em 18,4% das sociedades o controle chegava a percentuais entre 90 e 100% do capital social. Se esse é o grau de concentração nas companhias de capital aberto, com relação às quais é razoável pressupor a existência de maior interesse na diluição da participação acionário, imagine-se nas companhias fechadas e sociedades por quotas de responsabilidade limitada.”[8] Especialmente sobre o controle gerencial, importa lembrar a ressalva que faz J.E. Parkinson[9], quando se refere aos problemas inerentes à delegação do poder de controle nas sociedades anônimas. Menciona aquele autor que “enquanto a delegação do poder é um pré-requisito para a eficiência da empresa, ela traz o risco comum a todas as relações de outorga de poderes, o de que os diretores passem a agir em virtude de seus próprios interesses às expensas do acionsita, consequentemente minimiozando os ganhos esperados.” É especilamente levando em conta esta preocupante realidade que nosso sistema jurídico é dotado de mecanismos suficientes para coibir a prática de atos pelo controlador, distanciado dos interesses dos acionistas e da própria sociedade. Controle, neste contexto, não pode ser definido singelamente como a habilidade ou o poder de eleger os membros da diretoria da sociedade. O ponto é que não são somente as decisões do dia a dia dos negócios da empresa ou mesmo estratégias a longo prazo que foram tiradas dos acionistas não controladores, mas sim que estes não são capazes de modelar os propósitos para o qual os negócios estão sendo direcionados, ou seja, são eles incapazes de obrigar os gerenciadores a agirem de tal e qual maneira.[10] [11] O Direito brasileiro acabou por contemplar a existência de todas estas espécies de controle das sociedades anônimas, estabelecendo que: “Entende-se por acionista controlador a pessoa, natural ou jurídica, ou o grupo de pessoas vinculadas por acordo de voto, ou sob controle comum, que: a) é titular de direitos de sócio que lhe assegurem ,de modo permanente, a maioria dos votos nas deliberações da assembléia geral e o poder de eleger a maioria dos administradores da companhia; e b) usa efetivamente seu poder para dirigir as atividades sociais e orientar o funcionamento dos órgãos da companhia.”[12] Torna-se necessário, portanto, que estejam presentes dois elementos para que o poder de controle efetivamente se faça presente além da simples maioria de votos na assembléia: é necessário também que a) este controle se dê de modo permanente e estável e que b) a(s) pessoa(s) detentora(s) do poder de controle utilize(m)-se dele para imprimir à sociedade a marca de sua atuação, ou seja, somente há que se falar em poder de controle se este poder efetivamente for utilizado – não existe poder passivo[13]. III – O controle externo Além daquele controle “interna corporis” acima mencionado, é fácil de se verificar que a empresa moderna está sempre sujeita a diversas formas de controle que se originam fora dela, isto ocorre sempre que fenômenos externos venham a alterar significativamente os rumos normais da vida societária. A doutrina aponta várias hipóteses em que se dá o controle externo. É o caso da existência de contratos firmados entre a companhia e terceiros que acabem por reduzir significativamente o seu âmbito de atuação, conforme ocorre nos contratos de “franchising”, em que os franqueados são compelidos a aderirem a cláusulas rígidas quanto a sua atuação. O mesmo ocorre em relação ao contrato de “know-how”, onde se verifica em muitos casos a grande dependência entre o fornecedor da tecnologia e a sociedade. Hoje não é raro que a sociedade esteja de tal forma comprometida economicamente que acabe por submeter-se às exigências de seus credores, especialmente bancos, que geralmente condicionam a manutenção do relacionamento creditício à uma série de providências de natureza administrativa e organizacional, exercendo um verdadeiro controle administrativo e financeiro sobre a companhia. Verifica-se também a grande influência externa do Estado, compreendido aí os entes da Federação – União, Estados e Municípios, suas autarquias e entes de regulação. Como exemplo temos o Conselho Administrativo de Defesa Econômica – CADE, a quem compete prevenir e reprimir as infrações à ordem econômica, podendo impor multa pecuniária ou tomar medidas necessárias para obstar práticas de abuso do poder econômico, como é o caso do rol do artigo 24 da Lei nº 8.884/94, que estabelece entre outras providências, a possibilidade de aquela autarquia determinar a cisão da sociedade, transferência de controle societário, venda de ativo, cessão parcial de atividade, ou qualquer outro ato ou providência necessários para a eliminação dos efeitos nocivos à ordem econômica, dentre eles, inclusive, a intervenção administrativa na empresa infratora, nos termos já previstos pelo artigo 17 da revogada Lei 4.137/62. Diga-se o mesmo com relação às agências de regulação de determinados setores produtivos, especialmente aqueles recentemente privatizados. É o caso da Agência Nacional de Telecomunicações – ANATEL, criada pela Lei 9.472/97, a quem cabe regular e fiscalizar o setor de telecomunicações, tendo poderes amplos no sentido de imiscuir-se na administração das empresas exploradoras do serviço de telecomunicações. Devemos, no entanto, ressaltar que esse tipo de interferência representa não um poder de controle propriamente dito, nos termos estudados pelo direito societário, na medida em que são fenômenos jurídicos externos e que estão ligados à própria atividade desenvolvida pela companhia e não propriamente ao modelo societário, ou seja, este é um controle que afeta tanto uma sociedade anônima quando qualquer outra forma de sociedade – por quotas, em conta de participação, empresário individual, etc. – representa, isto sim, a necessária interferência do Estado na iniciativa privada e que acaba abrangendo toda a forma de atividade econômica que interesse à coletividade. Para o professor Waldirio Bulgarelli[14], no Brasil, uma série de controles foram criados, independentemente de ser restrito à ordem organizacional da sociedade quanto a estrutura de atuação da empresa. Dessa forma pode-se dizer que, na realidade, o que ocorre nesses casos de fiscalização governamental, não seria um poder de controle mas um “controle de poder”. Seria uma forma velada de manter as sociedades sob o domínio do Estado. Sem dúvida este tipo de controle – controle externo – está presente no cotidiano de um grande número de sociedades, no entanto, para os efeitos de nosso estudo, trataremos tão somente do controle exercido “interna corporis”, mediante a análise da legislação societária pertinente. IV – Abuso do poder de controle – Responsabilidade do controlador a) aspectos gerais Comparato[15] nos ensina que o desvio de poder consiste “num afastamento não da forma mas do espírito da lei, representando ato típico de fraus legi, e não contra legem”, e que “do desvio de poder deve ser destacado o excesso, que ocorre quando o agente, embora perseguindo fins consagrados ou impostos pela ordem jurídica, interfere, não obstante, de modo mais do que necessário na esfera jurídica alheia”. Aquele mesmo autor destaca os objetivos ou finalidades que legitima o poder de controle na sociedade anônima, retirados do texto expresso do parágrafo único do artigo 116 da Lei 6.404/76, que são de duas ordens: os intra e os extra-empresariais. Entre os primeiros encontramos tudo aquilo que traga a satisfação dos participantes da empresa, tais como os acionistas, os titulares de valores mobiliários outros, seus empregados e administradores. No que diz respeito aos interesses extra-empresariais são eles relacionados à comunidade da qual a sociedade faz parte.
Estas duas ordens de interesses ou objetivos acabam por consagrar o primado da função social da propriedade, abandonando a “teoria do exclusivo atendimento dos interesses acionários e, até mesmo, dos interesses intra-empresariais em seu conjunto, como objetivo da atuação de controladores e administradores”[16]. O parágrafo único do artigo 116 consagra a doutrina de que a empresa, e em especial a companhia aberta, não pode ser conduzida de forma absoluta pelos seus controladores, mas precisa realizar o seu objeto e cumprir a sua função social, não se descurando dos deveres e responsabilidades para com os demais acionistas da empresa, os que nela trabalham e para com a comunidade em que atua, cujos direitos e interesses deve lealmente respeitar e atender. Se por um lado se diz que o poder de controle se exterioriza na assembléia geral da companhia, isto não quer significar que o rol do parágrafo 1º do artigo 117 somente se verifica se tais ações forem praticadas ou delineadas nas assembléias, na medida em que também fora da reunião acionária, mediante “orientação” informal ao conselho de administração ou diretoria, o controlador pode cometer abusos.[17] Por outro lado, mesmo que o ato tenha sido aprovado em assembléia, mesmo assim, em tese, não afasta a possibilidade da ocorrência do abuso do poder, e, portanto, a responsabilização do acionista controlador. O texto legal – arts. 116 e 117 – apresenta determinadas expressões que podem trazer dificuldades para o aplicador do direito. Como saber se uma determinada atitude do controlador é desleal ou não atende a sua função social? Como conciliar o interesse a companhia com o interesse da coletividade? Quando um administrador pode ser considerado inapto, moral ou tecnicamente ? Na verdade quando verificamos estes standards de comportamento mencionados pelo legislador estamos diante dos chamados conceitos vagos, que devem ser preenchidos pelo aplicador da norma levando em conta o senso comum. Não se trata, em absoluto, em atribuir um poder discricionário àquele incumbido de verificar a ocorrência dos fatos subsumíveis à sobredita norma, já que, conforme assinala Themistocles Brandão Cavalcanti[18] a discricionariedade constitui-se naqueles atos da administração que podem ser executados de diversas maneiras, dentro da faculdade condedida pela lei ao administrador. “É essencialmente uma liberdade de eleição entre alternativas igualmente justas ou entre indiferentes jurídicos”[19].
Quando é levado ao Poder Judiciário, por exemplo, um fato cometido pelo controlador tido como desleal, o juiz não está diante de duas ou mais soluções, todas válidas, como pode ocorrer em relação a atuação do administrador, mas sim, está ele incumbido de interpretar a lei abstratamente posta e subsumi-la[20] ao caso concreto de forma a subtratir desta atividade apenas uma solução, a justa, a melhor, pois “por meio da função jurisdicional expressa-se – se assim podemos dizer – a ‘verdade legal’, a ‘verdade jurídica’ no caso concreto. Não há espaço para duas ‘verdades do direito’ em uma mesma lide, tanto mais quando antinômicas”[21]. Considerando que o juiz, nestes casos, não exerce atividade discricionária, mas sim, quando muito, preenche conceito vago[22] através de atividade eminentemente interpretativa, isto quer significar que “o juiz não tem diante de si vários caminhos dentre os quais pode, indiferentemente, escolher um, sendo, todos, juridicamente lícitos e ‘queridos’ pela norma. Para o magistrado, há uma só solução, que há de ser tida como correta: a desejada pelo legislador e determinada pela norma”.[23] O artigo 238 estabelece que a pessoa jurídica que controla a companhia de economia mista tem os deveres e responsabilidades do acionista controlador (arts. 116 e 117), mas poderá orientar as atividades da companhia de modo a atender ao interesse público que justificou a sua criação. Cabe aqui lembrar que o controlador da sociedade de economia mista está diretamente vinculado aos objetivos perseguidos pelo Estado quando da criação da companhia, cujo lucro pode ser uma conseqüência da atividade desenvolvida, mas não o elemento balizador de sua existência[24], sendo que o lucro pode se apresentar não só como um “resultado patrimonial” positivo, mas também como um “lucro social” condizente com os objetivo do sócio controlador Estado. Estas regras de conduta acabam por gerar responsabilidade interna corporis com relação ao detentor do controle e os minoritários, ou seja, a ação que tenha como causa de pedir a responsabilidade civil do controlador deverá partir dos próprios acionistas, sendo que, se o ato por ele praticado vier a atingir a esfera jurídica de terceiros estranhos à sociedade, a disciplina jurídica subsumível é outra, já que se tratará de uma demanda proposta por terceiro contra a própria sociedade e não contra o seu controlador. A responsabilidade do acionista controlador não é diferente daquela na qual se encaixa os demais acionistas. No entanto, atenta-se para o fato de o controlador ser responsabilizado solidariamente com a empresa por atos lesivos ao sistema de seguridade social (Lei 8620/93,art.13,parágrafo único), e, também quando houver má administração de instituição financeira, quando em liquidação ou sob intervenção.(Decreto -lei n. 2.321/87 e Lei n. 9.447/97, art 1º). Sendo no primeiro caso solidário em relação a sociedade anônima e no segundo em relação aos administradores. É importante lembrarmos que não é só o controle interno que gera responsabilidade do seu detentor. A responsabilidade do controlador externo, seja de que natureza for – instituição financeira, agencias reguladoras, órgão públicos, etc. está presente. Nas palavras de Fábio Konder Comparato[25]: “O estabelecimento desse controle externo, com a intervenção estatal na empresa privada, não pode deixar de produzir conseqüências importantes, no que tange à responsabilidade civil do Estado pela gestão empresarial, perante o acionista e terceiros…”. b)Legitimação Serão legitimados passivos para responder à providência jurisdicional tanto o acionista controlador pessoa física (art. 117), quanto a pessoa jurídica que controla a companhia (arts. 238 e 246). Para a identificação objetiva do controlador o Conselho Monetário Nacional fez editar a Resolução nº 401/76, que em seus itens II, III e IV, acabou, ao regular a disposição contida no art. 254 da Lie 6.404/76, por conceituar o poder de controle para efeito de aplicação de referido artigo, como sendo: 1. – aquele definido pelo art. 116 da Lei 6.404/76 (item II); 2. – aquele que nasce de acordo de acionistas (art. 118 da Lei 6.404/76 item III); 3. – e, por último, o controle minoritário, “exercido por pessoa ou grupo de pessoas vinculadas por acordo de acionistas, ou sob controle comum, que é titular de ações que lhe asseguram a maioria absoluta dos votos dos acionistas presentes nas três últimas assembléias gerais da companhia” (item IV) Esta resolução acabou por adotar a posição segundo a qual em nosso direito somente há que se fazer prova a respeito do exercício efetivo do poder de controle quando se trate de controle minoritário, posto que a detenção da maioria das ações votantes sempre prossupõe o status de acionista controlador ou sociedade controladora ou de comando. Fábio Konder Comparato[26] assevera que “a exigência do uso efetivo do poder para dirigir as atividades sociais e orientar o funcionamento dos órgãos da companhia somente se compreende, como elemento integrante da definição de controlador, em se tratando de controle minoritário. Neste, com efeito, o titular de direitos de sócio que lhe assegurariam a preponderância nas deliberações sociais, em razão da dispersão acionária, pode manter-se ausente nas assembléias gerais, perdendo com isto, de fato, o comando da empresa”. Deixando de lado toda a celeuma surgida com a limitação trazida pela referida resolução no que diz respeito ao direito de todos os acionistas gozarem dos benefícios, na proporção de suas participações, quando da alienação do poder de controle, mediante a oferta pública que era tratada pelo revogado artigo 254, parece que, mesmo diante da revogação do seu pilar de sustentação (art. 254), tal resolução pode ser utilizada como referência para se identificar o poder de controle naqueles casos em que ele é exercido pela minoria. Assim, o aplicador da norma deverá, para identificar qual o acionista minoritário que exerce o controle da companhia detectar qual a pessoa ou grupo de pessoas vinculadas por acordo de acionistas, ou sob controle comum, que é titular de ações que lhe asseguram a maioria absoluta dos votos dos acionistas presentes nas três últimas assembléias gerais da companhia. Quanto a legitimidade ativa, o artigo 246 é esclarecedor quando legitima a minoria – melhor seria dizer os acionistas não detentores do poder de controle – para ingressar com ação de reparação de danos como representantes da própria companhia. Ou seja, a legitimação é da própria sociedade, que, se fazendo representar por um de seus órgãos – acionistas não detentores do poder de controle – ingressa em juízo em face do controlador para haver reparação de danos. Se é assim, a condenação, se houver, será no sentido de que o controlador venha a indenizar os danos causados à sociedade, que, de forma indireta, trará benefícios ao acionista não detentor do poder de controle, será a sociedade, portanto, beneficiada com a condenação judicial. A legitimação dos acionistas não detentores do poder de controle independe da autorização prévia de qualquer órgão da companhia. Conforme alerta Modesto Carvalhosa[27], não se trata de legitimação extraordinária ou substituição processual, pois é a própria companhia que ingressa em juízo em nome próprio pleiteando direito próprio, já que “transformam-se os minoritários em órgão da sociedade para o específico fim de ingressar em juízo contra a controladora. E, assim prescrevendo a lei, configura-se ação social ut universi, na medida em que a controlada faz valer o seu direito à reparação civil junto à controladora, ingressando ela mesma em juízo, através do órgão especial criado para este fim: os minoritários.” Tem-se, portanto, assegurado pela LSA, em seu artigo 159, parágrafos 3º e 4º, ao acionista não controlador, o direito de propor ação de responsabilidade civil, contra o controlador. Esta ação não exclui o direito de o acionista individualmente vir a pleitear o que lhe convier contra o controlador, devendo comprovar o dano individualmente sofrido, como aliás, pode também ocorrer em relação à ação de responsabilidade civil promovida contra os administradores, nos termos do parágrafo 7º do art. 159. Pela sistemática adotada pela Lei 6.404/76, especialmente pelo que estabelece o artigo 246, verifica-se que existem dois sistemas distintos. Se os danos forem causados por sociedade controladora, a legitimidade será regulada com as limitações impostas pelo artigo supra mencionado, ou seja, a ação para haver reparação caberá a) a acionistas que representem 5% ou mais do capital social, b) ou a qualquer acionista, desde que preste caução. Verifica-se também, que neste caso, em havendo condenação da sociedade controladora, pagará ela honorários advocatícios no importe de 20% e “prêmio” de 5% calculado sobre o valor da condenação. No entanto, se o controlador não for sociedade, mas sim pessoa física, nenhuma destas regras acima incidirão. Aplicar-se-á a regra geral do artigo 117 que estabelece que o acionista controlador responde pelos danos que venha a causar à companhia. Neste caso, qualquer acionista não controlador terá condições de intentar a ação correspondente, independentemente de prestação de caução ou de um número mínimo de capital social. Waldírio Bulgarelli[28] critica o que chama de falta de boa técnica do legislador, afirmando que “não se tratando, evidentemente, da ação de reparação civil contra o administrador pelos prejuízos causados ao patrimônio da companhia (art. 159 e parágrafo), nem de sociedade controlada (prevista no art. 246), deve-se entender tratar-se de ação ordinária, possível de ser intentada por qualquer acionista. Efetivamente perdeu o legislador a oportunidade de disciplinar adequadamente a ação correspondente aos atos inidôneos dos controladores, como aliás o fez, com muita propriedade, em relação à sociedade controladora.” Cabe realçar também, que, na medida em que o parágrafo único do artigo 116 estabelece que o acionista controlador tem responsabilidades não só com os demais acionistas não controladores – responsabilidade interna corporis, mas também perante detentores de valores mobiliários, os funcionários e a comunidade, são estes legitimados para propor medida judicial em face do controlador. Os funcionários individualmente ou de maneira coletiva por meio de seu sindicato de classe e a comunidade fazendo-se representar pelos entes da Federação – União, Estados e Municípios. c) tutela jurisdicional Quando verificamos quais os instrumentos processuais colocados à disposição dos acionistas não controladores, aptos a combater os abusos de poder praticados pelos acionistas controladores, evidentemente devemos analisar a Legislação Societária à luz do Código de Processo Civil. Fazendo isto, verificamos que à “controlada” não cabe pleitear tão somente a reparação dos danos, o que se dá por meio da tutela reparatória, que tem como função procurar restabelecer as coisas como se o ato nunca tivesse sido praticado. Hoje é assente que o procedimento de cognição plena e exauriente não mais se presta a propiciar a tutela preventiva adequada, capaz de impedir que o ilícito ocorra. Justamente diante deste estado de coisas é que o nosso Direito Processual Civil tem experimentado grandes evoluções, especialmente após o desencadeamento das microreformas sofridas pelo Código de Processo Civil notadamente a partir do ano de 1994. Especificamente com relação ao assunto que nos interessa, com o advento da reforma acima referida foi dada nova redação ao art. 461 do Código de Processo Civil, trazendo para o direito brasileiro a já conhecida tutela inibitória do direito italiano, que, “configurando-se como tutela preventiva, visa a previnir o ilícito, culminando por apresentar-se, assim, como uma tutela anterior à sua prática, e não como uma tutela voltada para o passado, como a tradicional tutela ressarcitória”, sendo que, “a configuração de uma tutela genuinamente preventiva implica na quebra do dogma – de origem romana – de que a única e verdadeira tutela contra o ilícito é a reparação do dano, ou a tutela ressarcitória, ainda que na forma específica.”[29] Trata-se, na verdade, de uma nova forma de combate ao ilícito, fazendo com que ele não ocorra. Estabelece o supramencionado artigo 461 do Código de Processo Civil que:
“Art. 461. Na ação que tenha por objeto o cumprimento de obrigação de fazer ou não fazer, o juiz concederá a tutela específica da obrigação ou, se procedente o pedido, determinará providências que assegurem o resultado prático equivalente ao do adimplemento. Par. 1º. A obrigação somente se converterá em perdas e danos se o autor o requerer ou se impossível a tutela específica ou a obtenção do resultado prático correspondente. Par. 2º. A indenização por perdas e danos dar-se-á sem prejuízo da multa (art. 287). Par. 3º. Sendo relevante o fundamento da demanda e havendo justificado receio de ineficácia do provimento final, é licito ao juiz conceder a tutela liminarmente ou mediante justificação prévia, citado o réu. A medida liminar poderá ser revogada ou modificada, a qualquer tempo, em decisão fundamentada. Par. 4º. O juiz poderá, ná hipótese do parágrafo anterior ou na sentença, impor multa diária ao réu, independentemente ou compatível com a obrigação, fixando-lhe prazo razoável para o cumprimento do preceito. Par.5º. Para a efetivação da tutela específica ou para a obtenção do resultado prático equivalente, poderá o juiz, de ofício ou a requerimento, determinar as medidas necessárias, tais como a busca e apreensão, remoção de pessoas e coisas, desfazimento de obras, impedimento de atividade nociva, além de requisição de força policial.” Com este novo dispositivo legal, é evidente o propósito do legislador em evitar ao máximo a possibilidade simplista de se resolver por perdas e danos o inadimplemento de uma obrigação legal ou contratual. Ada Pellegrini Grinover[30], sobre este assunto, observa que “a determinação do cumprimento da obrigação de fazer ou não fazer pode vir em sentença final ou ser provisoriamente antecipada, sendo relevante o fundamento da demanda e havendo justificado receio de ineficácia do provimento final, liminarmente mediante justificação prévia, neste último caso com citação do réu. Trata-se de regra específica para esse tipo de tutela, desdobramento do princípio geral da antecipação dos efeitos de qualquer tutela jurisdicional, introduzida pelo novo art. 273; descumprido o preceito da sentença ou de sua antecipação, passa-se às medidas executivas lato sensu, “no mesmo processo de conhecimento já instaurado”, se se tratar de obrigação de prestar declaração de vontade, aplica-se o sistema dos arts. 639-641 do estatuto processual, pois a sentença constitutiva já produz resultado equivalente ao da declaração; se se tratar de prestação infungível, que possa ser prestada por terceiro, a hipótese subsume-se ao disposto no art. 634 do Código – inalterado – , que não deixa de configurar medida sub-rogatória enquadrável no parágrafo 5º do art. 461, independentemente, portanto, de processo separado de execução; nas demais hipóteses, a multa torna-se exigível e, sempre que possível, o juiz procederá de imediato à tomada das providências sub-rogatórias exemplificadas no parágrafo 5º do art. 461, para atingir o resultado equivalente ao adimplemento, sem necessidade de processo de execução.” Teori Albino Zavascki[31], bem acentua que “A notável valorização que se deu à busca da tutela específica está acentuada, sobretudo, nos dispositivos que conferiram ao Juiz uma espécie de poder executório genérico, habilitando-o a utilizar, inclusive de ofício, além dos mecanismos nominados nos parágrafos 4º e 5º, outros mecanismos de coerção ou de sub-rogação inominados, que sejam aptos a induzir ou produzir a entrega in natura da prestação devida ou de seu sucedâneo prático de resultado equivalente.” Em relação ao requisitos para o adiantamento da tutela, Nelson Nery Jr. e Rosa Maria Andrade Nery[32] argumentam que “A tutela específica pode ser adiantada, por força do CPC 461 par. 3º, desde que seja relevante o fundamento da demanda (fumus boni juris) e haja justificado receio de ineficácia do provimento final (periculum in mora). … “A antecipação pode ser dada inaudita altera parte ou depois de justificação prévia, caso o juiz a entenda necessária. A liminar dada sem a ouvida da parte contrária deve ser concedida quando a citação do réu puder tornar ineficaz a medida ou quando a urgência for de tal ordem que não pode esperar a citação e resposta do réu. Veja-se, portanto, que nosso ordenamento jurídico permite que de imediato, sem que seja necessário aguardar que os atos tomados pelo controlador venham a efetivamente trazer prejuízos à sociedade, possa o Juiz determinar, através de meios suborgatórios ou por imposição de multa, a cessação de todos os atos que se traduzam da exteriorização do uso abusivo do poder de controle. d) Sanções administrativas A par da responsabilidade civil atribuível ao acionista controlador da companhia de capital aberto, é de se verificar que ele também tem responsabilidade administrativa perante a Comissão de Valores Mobiliários, nos termos da Lei 6.385/76, podendo responder, por meio de inquérito administrativo, pelos atos praticados em desacordo com a lei ou mediante práticas não equitativas. “Declarada a ilegalidade ou a irregularidade, representada, v.g. pelas práticas de insider trading, caberá à Comissão de Valores Mobiliários impor ao controlador as penalidades administrativas capituladas na referida lei, inclusive a de suspensão do exercício do cargo de administrador que eventualmente o controlador exerça. Poderá, ainda, a Comissão de Valores Mobiliários inabilitar o controlador para o exercício do cargo de administrador da companhia”[33] de forma a verificar-se que aquela autarquia exerce efetivo controle externo na sociedade, com vistas a reprimir o abuso do poder de controle, podendo, inclusive, como dito acima, suspender o controlador de suas atividades na companhia. Ademais atente-se para o fato de que mesmo não sendo o controlador o efetivo administrador da companhia ele deve responder pelos prejuízos que por ventura vier a causar, bastando para tanto que se comprove que por meio de sua ação ou omissão com relação ao efetivo exercício dos poderes inerentes ao controle da sociedade, veio a causar a esta prejuízos.[34]. V – Alienação do poder de controle Com a criação da figura do controlador pela Lei 6.404/76, a ele foi atribuída a obrigação de promover a oferta pública aos demais acionistas em caso de alienação do bloco das ações de comando a terceiros, isto se se tratasse de companhia aberta. Esta regra, como sabemos, visava impedir que o valor das ações em poder do acionista controlador fosse cotada a um valor muito superior que aquelas de posse dos acionistas sem poder de controle, sob o argumento de que o benefício deve ser auferido por todos, independentemente do controle que se transfere, isto porque o controle da companhia é algo que, se gera um sobre valor, este ganho pertence à todos os acionistas e não a apenas uma parcela deles. Abandonada esta sistemática com a revogação do artigo 254 pela Lei 9.457/97, hoje não mais existe a obrigatoriedade de oferta pública para a venda das ações do bloco de controle, ou seja, o sobre preço advindo desta venda pertence exclusivamente ao controlador e não é dividido entre os demais acionistas da companhia. Na verdade esta alteração é tida pela doutrina como uma injustificável supressão de um dos direitos fundamentais dos acionistas minoritários[35]. Nelson Eizirik[36] sustenta que “com a reforma, inequivocamente, ‘ganham’ os acionistas controladores, que doravante serão os únicos a se apropriarem do preço na operação de alienação do controle acionário; por outro lado, sempre foi bastante discutível, do ponto de vista econômico e jurídico, a extensão aos minoritários do sobrepreço inerente ao poder de controle. Resta hoje a possibilidade de a oferta pública constar dos estatutos da companhia como uma obrigação estatutária, mas não mais legal. Por outro lado, permanece sendo considerada a alienação do poder de controle fato relevante, cuja comunicação ao mercado não foi suprimida pela revogação do art. 254, prevalecendo a instrução CVM n. 31/84. Diante destes fatos, pergunta-se: estão os acionistas minoritários desprovidos de qualquer forma de defesa em caso de alienação do poder de controle? Não têm eles outra alternativa senão observarem inertes a mudança de controle? Calixto Salomão Filho[37], em excelente estudo a respeito da nova disciplina da alienação do poder de controle, com muita sensibilidade, argumenta que com a subtração do direito dos minoritários do direito a oferta pública de suas ações “abre-se, agora, um largo campo para a discussão do interesse social na alienação de controle e de sua eventual possibilidade de contestação por minoritários, administradores da companhia e terceiros. Interesse social e interesse do controlador parecem estar mais distanciados na alienação de controle”. Entende aquele autor que, tendo em vista que a atividade empresarial deve ser exercida com vistas não ao interesse particular do controlador ou administrador, mas sim no interesse de todos os acionistas, a alienação do controle que venha a trazer prejuízos à organização empresarial não cumpre essa função. “Assim, o negócio de alienação de controle, exatamente por não envolver apenas o bem ‘ação’, mas o verdadeiro controle sobre a organização empresarial e, conseqüentemente, o controle de patrimônios e até destinos alheios, não pode ser considerado um negócio privado”. VI – O poder de controle e o acordo de acionistas Sabemos que aquele acionista que detém mais de 50% do capital votante não tem necessidade de se juntar a outros acionistas para fazer valer sua vontade perante a assembléia geral, está ele apto a imprimir sua vontade soberana perante a sociedade, não dependendo do apoio dos demais acionistas. No entanto, tal situação pode não ocorrer, ou seja, as ações da companhia podem estar dispersas de tal maneira que nenhum acionista, isoladamente, tem condições de exercer o controle da companhia. Quando isto ocorre, é inevitável que os acionistas se aglutinem em torno de interesses comuns, constituindo um bloco que adote posições convergentes, exprimindo uma vontade social única que prevaleça principalmente nas assembléias. Esta reunião de acionistas em torno de um objetivo comum não precisa necessariamente ser formalizada nos termos do artigo 118 da Leis da S/A, pois a lei admite a existência do acionista controlador de fato. Ou seja, sempre que dois ou mais acionistas estabeleçam regras de conduta para o exercício do direito de voto na assembléia de forma a imprimir sua vontade diante daquele órgão social identifica-se ai o poder de controle[38]. Fábio Ulhoa Coelho[39] bem esclarece que “os acionistas que detêm juntos o controle na companhia podem contratar, por exemplo, que todos votarão em determinadas pessoas para os cargos de diretoria; ou que se reunirão, previamente à assembléia, para definir, por maioria, o voto que todos irão manifestar no conclave”, sendo o acordo de acionistas “o principal instrumento que o direito societário brasileiro reservou para a estabilização de posições acionárias”, tratando-se, portanto, fundamental mecanismo para o exercício do poder de controle. A princípio qualquer assunto pode ser objeto de acordo entre os acionistas, estando vedada somente a venda de voto, que se consubstancia naquela hipótese em que o acionista deve manifestar-se v.g. sobre as demonstrações financeiras da companhia, as contas dos administradores e os laudos de avaliação. São os chamados votos de verdade que não podem ser objeto de acordo.[40] Lembra Fábio Ulhoa Coelho[41] que também não pode ser objeto de acordo a convenção de que um determinado acionista deva sempre votar segundo a determinação de outro, pois, assim seria como se excluísse o seu direito de voto. Como vimos, o acordo entre os acionistas, que acaba por formalizar um grupo de controle, não necessariamente precisa ser arquivado na companhia – requisito formal do artigo 118 – no entanto, caso não se providencie o seu arquivamento, os signatários do mesmo não terão a seu dispor as garantias estabelecidas quanto ao inadimplemento do mesmo, especialmente quanto a chamada obrigação negativa da companhia de não considerar os votos que contrariem o acordo devidamente arquivado. Não poderá, a mesa diretora dos trabalhos, votar em nome do acionista inadimplente, substituindo sua vontade, no entanto, tal voto não será computado. Para a execução da obrigação específica estabelecida no acordo de acionistas cabe, em nosso entender, a aplicação do artigo 461 do Código de Processo Civil, acima citado, existindo a possibilidade da antecipação dos efeitos da tutela se presentes os requisitos para tanto. VII – Golden Share – o artigo 18 da Lei 6.404/76 Estabelece o artigo 18 da Lei 6.404/76 que o estatuto da companhia pode assegurar a uma ou mais classes de ações preferenciais o direito de eleger, em votação em separado, um ou mais membros dos órgãos de administração. Este mesmo dispositivo ainda estabelece a possibilidade de o estatuto vir a subordinar determinadas alterações estatutárias à aprovação dos titulares de uma ou mais classes de ações preferenciais. Efetivamente este dispositivo legal acaba por criar um poderoso mecanismo capaz de deslocar o poder de controle da companhia ao possibilitar a criação de uma determinada classe de ações com condições de eleger a maioria dos membros do conselho de administração da companhia, além de exercer o direito de veto com relação às alterações dos estatutos da companhia. Calixto Salomão Filho[42], analisando especificamente este assunto argumenta que “é preciso reconhecer que esse mecanismo constitui poderoso instrumento de deslocamento do controle. Através dele é efetivamente possível estabelecer uma quinta forma de controle, não redutível a qualquer das quatro identificadas por Berle e Means. Trata-se do controle gerencial de direito, que não se confunde com o controle gerencial de fato identificados pelos famosos autores, que decorre da mera diluição acionária.” De fato, o artigo 18 supra mencionado é instrumento eficaz para o estabelecimento de um efetivo controle de uma classe de ações, cujos detentores poderão diretamente imprimir sua vontade nos rumos da companhia, especialmente através da escolha dos seus administradores, e, exercendo sobre eles inegável ascensão. Se é assim, aplicável aos detentores desta classe de ações todas as regras atinentes ao controlador, especialmente o que diz respeito às suas responsabilidades como tal. No entanto, se se verificar que possíveis prejuízos à companhia ocorreram em decorrência de ações praticadas pelos administradores sem a participação dos detentores das golden share, evidentemente não há que se falar em responsabilidade por abuso de poder, mas sim aquela referida nos artigos 153 a 160 da Leis das S/A. VIII – Conclusão A preocupação relacionada com o poder de controle nas sociedades anônimas está diretamente ligada à maturidade do mercado de capitais. Ou seja, quanto mais encontramos sociedades cujo controle é considerado como minoritário ou até mesmo gerencial, maior a pulverização das ações desta sociedade no mercado, fato este que sinaliza uma confiança dos investidores no sistema encarregado de controlar e fiscalizar a atuação daqueles que detém em suas mãos os destinos da companhia. Ora, na verdade, a efetiva e real desvinculação da propriedade em relação ao poder de controle – sinalização de uma economia desenvolvida – nos moldes estudados por Berle e Means, somente é possível diante de um sistema legal dotado de mecanismos confiáveis e eficazes de proteção dos acionistas que fazem parte do bloco que não detém o poder de controle. Um mecanismo de responsabilização dos controladores pelos atos praticados por meio deste poder é de fundamental importância para dotar o sistema da tão necessária confiabilidade. Sem dúvida o parágrafo único do artigo 116 da LSA cumpre papel importantíssimo neste contexto, na medida em que, indiscutivelmente, aplica o primado constitucional da função social da propriedade ao exercício do poder de controle, fazendo com que não só os acionistas destituídos de poder, como a própria coletividade, possa fiscalizar e, se necessário, combater os excessos que por ventura venham a ser praticados pelo controlador. IX – Bibliografia
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[1] – Guilherme G. Cunha Pereira nos lembra que “O poder de controle normalmente não suprime as instâncias decisórias instituídas pela lei ou pelos estatutos. Ao contrário, serve-se dessas instâncias para alcançar suas finalidades.” (A alienação do poder de controle acionário, ed. Saraiva, 1995, p.10)
[2] – Cf. Rubens Requião, Curso de Direito Comercial, vol.II, pp. 119/120, que exemplifica este estado de coisas lembrado que a família Rockfeller, muito embora detivesse o controle sobre a companhia Standard Oil of New Jersey, sua participação acionária não passava dos 5% do capital social.
[3] – New York, Macmillan, 1940.
[4] – Argumenta Calixto Salomão Filho que ”É conclusão pacífica da investigação moderna a dissociação operada pela economia capitalista entre propriedade e controle. Na medida em que a organização societária torna-se mais complexa e profissional, tanto menor torna-se a influência do acionista individual, transformado em mero investidor, nas decisões societárias. (O novo direito societário, ed. Malheiros, 1998, p.160.)
[5] – Comparato lembra que a separação entre propriedade e controle da sociedade anônima não foi uma descoberta de Berle e Means, já que Karl Marx já havia se manifestado sobre este assunto nos seguintes termos: “A produção capitalista chegou a um ponto em que o trabalho de direção, completamente separado da propriedade do capital, é por todos admitido, de tal arte que doravante o capitalista não tem mais necessidade de exercer pessoalmente esta função. Um maestro não precisa de modo algum ser proprietário dos instrumentos da orquestra que dirige, nem lhe compete tratar do salário dos seus músicos.” (“Aspectos Jurídicos da Macro-Empresa, ed. RT, 1970, pp. 71/72)
[6] – Cf. Fábio Konder Comparato, ob. sup. p. 69.
[7] – Curso de direito comercial, v.2, ed. Saraiva, pp. 276/277.
[8] – Calixto Salomão Filho, “Direito concorrencial, as estruturas”, ed. Malehiros, 1998, pp. 235/236, fazendo referência a ensaio publicado por Nelson Eizirik “O mito do ‘controle gerencial’ – alguns dados empíricos’, in Revista de direito mercantil 66/104.
[9] – “Corporate power and responsability: issues in the theory of company law” Claredon Press, Oxford, 1996, p.61
[10] – Cf. J.E.Parkinson, ob.cit. p. 161.
[11] – O mesmo autor supra mencionado lembra que a idéia de atenuação severa do poder de controle acionário somente foi aceita na Ingralterra em 1945. Naquele ano o comitê ”Cohen” sucintamente explicou este fenômeno, nos seguintes termos: “A natureza ilusória do controle teoricamente exercido pelos acionistas sobre os diretores tem sido acentuada pela dispersão do capital entre um crescente número de pequenos acionistas que prestam pouca atenção em seus investimentos enquanto dividendos satisfatórios estiverem sendo percebidos”. Ob. cit. p. 60
[12] – Lei nº 6.404/76, artigo 116.
[13] – Cf. Leslie Amendolara, “Os direitos dos acionistas minoritários”, ed. STS, 1998, pp. 118/119.
[14] – O conselho fiscal nas companhias brasileiras, ed. RT, 1988, pp.49/52.
[15] – O poder de controle …, p. 295.
[16] – Comparato, “O poder de controle …, p. 300.
[17] – Cf. José Alexandre Tavares Guerreiro, “Sociologia do poder na sociedade anônima”, RDM 77/52, que alega que, se de um lado os administradores detém independência em relação ao controlador, tal independência é configurada como “independência não garantida”.
[18] – Curso de direito administrativo, S.Paulo, 8ª ed., ed. Freitas Bastos, 1967, p.44/47.
[19] – Cf. Celso Antonio Bandeira de Mello, que ao fazer um paralelo entre a atividade discricionário do administrador e a atividade jurisdicional do juiz, brilhantemente assinala que “O específico da função jurisdicional é consistir na dicção do direito no caso concreto. A pronúncia do juiz é a própria voz da lei in concreto. Esta é sua qualificação de direito. Logo, suas decisões não são convenientes ou oportunas, não são as melhores ou as piores em face da lei. Elas são pura e simplesmente o que a lei, naquele caso, determina que seja. Por isso ao juiz jamais caberia dizer que tanto cabia uma solução quanto outra (que é o característico da discrição), mas que a decisão tomada é a que o Direito impõe naquele caso. Por isso, um Tribunal, quando reforma uma sentença, não o faz, nem poderia fazê-lo, sub color de que a decisão revisada poderia ter sido aquela, mas que a ele parece preferível outra mais conveniente aos intereses em disputa. A reforma da sentença estará sempre fundada em que o que nela se decidiu estava errado perante o Direito, o qual exigia outra solução para a questão vertente, pois o título competencial do magistrado é o de dizer o que o direito quer em um dado caso controvertido submetido a seu pronunciamento. …” Discricionariedade e controle jurisdicional, 2ª ed., ed. Malheiros, 1993, p.26. Ver também Eros Roberto Grau, Poder discricionário, “in” RDP 93, p. 41.
[20] – Lucia Valle Figueiredo enfatiza que “diante de determinado conceito, há, inicialmente, necessidade de interpretação. Interpretando o conceito, teremos subsunção. Na subsunção verificar-se-á a premissa menor, o fato, a premissa maior, a norma geral ou o conjunto de normas.”, argumentando em seguinda que é possível haver subsunção mesmo diante de conceitos imprecisos, pois, citando Enterría, argumenta que “o juiz deve trazer o conceito à zona de certeza”. Ação civil pública, considerações sobre a discricionariedade na outorga e no pedido de suspensão da liminar, na concessão de efeito suspensivo aos recuroso e na tutela antecipatória. “in” Ação civil pública, Lei 7.347/85 – reminiscências e reflexões após dez anos de aplicação, coord. Édis Milaré, S. Paulo, Ed. RT, 1995, p336.
[21] – Cf. Eros Roberto Grau, Poder discricionário, “in” RDP 93, p. 58.
[22] – Sobre os conceitos vagos, Arruda Alvim em seu excelente trabalho “A arguição de relevância no recurso extraordinário”, com habitual profundidade e sabedoria justifica sua existência tendo em vista que a “Flexibilização do Direito – quer nos parecer – tem encontrado nos conceitos vagos um instrumento idôneo para, em certa escala, ocorrer a uma tentativa de u’a maior individualização, o que, a seu turno, responde a uma desejo de ‘Justiça’, a ser mais diferenciadamente concretizado, e isto é indispensável a uma sociedade ‘heterogênea’”, abrindo assim, segundo o autor, “margem a uma interpretação afeiçoada às peculiariedades do caso concreto, e, pois, à individualização de todas as hipóteses à luz da ‘ratio legis’”. p.14.
[23] – Cf. Teresa Arruda Alvim Wambier, ”O novo regime do agravo”, Ed. RT, 1995, p. 201.
[24] – Cf. Marcia Carla Pereira Ribeiro, “Sociedade de economia mista e empresa privada”, ed. Juruá, Curitiba, 1999, p.55.
[25] – “O poder de controle … cit., p. 81.
[26] – “O poder de controle … cit., p. 67.
[27] – “Comentários à lei das sociedades anônimas”, 1998, v.4, tomo II, p.39.
[28] – “Proteção às minorias na sociedade anônima”, ed. Biblioteca pioneira do direito empresarial, p. 100.
[29] – Luiz guilherme Marinoni, “Tutela inibitória: individual e coletiva”, Ed. RT, 1998, p. 26/28., que assevera com propriedade que: “A tutela ressarcitória, na maioria das vezes, substitui o direito originário por um direito de crédito equivalente ao valor do dano verificado e, nesse sentido, tem por escopo apenas garantir a integridade patrimonial dos direitos; já a inibitória, que não tem qualquer caráter sub-rogatório, destina-se a garantir a integridade do direito em si.”
[30] – Tutela Jurisdicional nas Obrigações de Fazer e Não Fazer, in Reforma do Código de Processo Civil, ed. Saraiva, 1996, pp.259/260.
[31] – Antecipação de tutela e obrigação de fazer e de não fazer”, in Aspectos Polêmicos da Antecipação de Tutela, ed. RT, 1997, p.465. (grifo nosso)
[32] – Código de Processo Civil Comentado, ed. RT, 3ª ed. p.673.
[33] – Modesto Carvalhosa, ob.cit. v. 2, p.450.
[34] – Vale lembrar que o artigo 117, letra “d” da LSA é clara ao estabelecer que o acionista controlador responde pelos danos causados por atos praticados com abuso de poder, e, entre estas atos, elenca o fato de eleger administrador ou fiscal que sabe inapto, moral ou tecnicamente.
[35] – Carvalhosa chega a sustentar que a partir dos anos 90 não mais interessa ao governo incentivar a formação de um mercado de capitais fundado no investidor individual com recursos e poupação em moeda nacional, já que estaria ele buscando atrair os enormes excedentes de recursos financeiros encontrados no mercado internacional. Ob.cit. v.4, p. 149.
[36] – “Reforma das S.A e do mercado de capitais” Rio de Janeiro, ed. Renovar, 1998, p. 87/92.
[37] – “O novo direito societário”, ed. Malheiros, 1998, p.137.
[38] – Tavares Borba sustenta que “Dois ou mais acionistas, que isoladamente não são capazes de controlar a sociedade, poderão, por via do acordo, alcançar a supremacia nas assembléias.” Direito societário”, ed. Freitas Bastos, 4ª ed., p. 308.
[39] – Curso de direito comercial, v.2, 1999, p.309.
[40] – Cf. Fábio Ulhoa Coelho, ob.sup., p. 303.
[41] – Ob.Sup. p. 307/308.
[42] – O novo direito societário”, Malheiros, 1998, p.165.

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