30/03/2008

Sociedades unipessoais de responsabilidade limitada

Na década de 1980, os europeus conceberam a figura da sociedade unipessoal de responsabilidade limitada. Ela foi o meio jurídico encontrado para limitar os riscos dos empreendedores individuais, estimulando-os ao investimento. No Brasil, por enquanto, não existe autorização legal para a constituição de sociedades limitadas com apenas um sócio. Apenas se admite que, após a sua constituição, a sociedade tenha o quadro de sócios reduzido a um, pelo prazo máximo de 180 dias (art. 1.033, IV, do Código Civil). Mas, na esteira do direito europeu, é certo que no futuro breve teremos uma lei neste sentido. E o que parece ser um ato de modernização de nosso direito societário pode se tornar uma medida inócua, se não for resolvido outro problema: o exagero na desconsideração da personalidade jurídica. A lei que pela primeira vez previu a possibilidade de uma sociedade limitada ser constituída por apenas um sócio foi editada na Alemanha, em 1980. Na França, a possibilidade foi contemplada na reforma do Código das Sociedades Comerciais, em 1985. Quatro anos depois, foi editada a XII Diretiva da Comunidade Econômica Europeia, que motivou a adoção desta espécie societária em toda a Europa. Pode parecer estranho que uma sociedade seja criada e mantida com apenas um sócio. Contraria-se a boa lógica, que parte da simples e correta premissa de que uma sociedade é, essencialmente, uma reunião de pessoas. Pessoas, no plural, e não pessoa, no singular. Se nos limitássemos a esta linha de raciocínio, poderíamos concluir que a sociedade unipessoal seria um absurdo jurídico. E concluiríamos mal. As leis europeias que autorizaram a constituição destas sociedades foram concebidas com um objetivo claro: incentivar o desenvolvimento de atividade econômica de pequeno porte. E foram bem sucedidas. Antes das referidas leis, o direito europeu dava aos sócios de uma sociedade limitada um tratamento muito mais protetivo do que o oferecido aos empresários individuais. Os integrantes de uma sociedade limitada gozavam do benefício da limitação de responsabilidade pessoal em relação às dívidas da sociedade. Segundo a regra geral, os sócios somente respondiam pela integralização do capital social. Se o capital estivesse integralizado, e a sociedade não tivesse condições de pagar as suas dívidas, a solução seria a decretação da falência da sociedade, e não a responsabilização dos patrimônios pessoais dos sócios. Já os empresários individuais não tinham nenhuma forma de limitação de sua responsabilidade. O fracasso no desenvolvimento da atividade empresarial levava à responsabilização de todo o seu patrimônio pessoal, atingindo-se não só os bens e direitos vinculados à exploração da atividade empresarial, como também os bens e direitos particulares do empresário. A conclusão era evidente: ser empresário individual era muito mais arriscado do que ser sócio de uma sociedade limitada. Esta distinção de tratamento, e de riscos, gerava um problema de ordem econômica. Os empreendedores se viam obrigados a constituir uma sociedade (com todos os litígios em potencial derivados da divisão de poderes entre os sócios) ou a assumir riscos pessoais maiores (o que é um resultado economicamente ineficiente, na medida em que os riscos são naturalmente considerados na precificação dos produtos ou serviços oferecidos ao mercado). Diante deste problema, o legislador europeu encontrou um caminho lógico coerente com os princípios do direito empresarial. Por meio do alargamento do conceito de sociedade (permitindo a unipessoalidade originária), aproximou o empreendedor individual do regime jurídico oferecido aos sócios de uma sociedade limitada. O resultado foi uma diminuição dos riscos jurídicos envolvidos no empreendedorismo individual, e a consequente expansão das atividades econômicas de pequeno porte. No Brasil, a questão das sociedades unipessoais de responsabilidade limitada é um clássico nos debates acadêmicos. Praticamente todos os autores defendem a sua adoção. E tudo indica que em breve as veremos no plano normativo. O PLC 118/2007, em trâmite no Senado (derivado do PL 3667/2004, originado na Câmara), prevê a possibilidade de as sociedades limitadas (assim como as sociedades simples) serem constituídas com apenas um sócio. A reforma é bem-vinda, não há dúvida. Mas os benefícios econômicos não serão percebidos, a menos que seja solucionado outro problema de aplicação do direito societário, ainda mais sensível: o exagero na aplicação da desconsideração da personalidade jurídica. A desconsideração da personalidade jurídica foi concebida como uma exceção ao princípio da autonomia patrimonial. De acordo com este princípio, o patrimônio da sociedade não se confunde com os patrimônios pessoais dos sócios. Assim, as dívidas da sociedade devem ser pagas com os bens e direitos encontrados no patrimônio social. Esta é a regra lógica que permite a limitação da responsabilidade dos sócios pelas dívidas sociais. A limitação da responsabilidade foi um inegável benefício concedido aos empreendedores, e que impulsionou enormemente o desenvolvimento econômico dos países a partir do momento em que a regra foi adotada. Mas, desde o início da aplicação do princípio da autonomia patrimonial às sociedades limitadas (no final do século XIX), fraudes foram praticadas por meio da utilização das pessoas jurídicas. Em sua formulação mais simples, tais fraudes consistiam em concentrar as dívidas em uma pessoa jurídica, protegendo os ativos por meio de alocação formal em outro patrimônio, de outra pessoa (usualmente, dos próprios sócios). A reação do direito a tais fraudes foi imediata. Concebeu-se a teoria da desconsideração da personalidade jurídica, que afastava o princípio da autonomia patrimonial (e permitia a responsabilização do patrimônio de todos os envolvidos para o pagamento das dívidas) quando houvesse a comprovação de fraude. Dentro deste sistema, o benefício da limitação da responsabilidade seria a regra geral, que só poderia ser afastada excepcionalmente, quando se comprovasse a atuação fraudulenta por meio da utilização da pessoa jurídica. No Brasil, contudo, criou-se um sistema peculiar, e nada eficiente, de desconsideração da personalidade jurídica. Ainda que a lei diga o contrário, respeitando o princípio da autonomia patrimonial e a regra da limitação da responsabilidade (vejam-se os arts. 50 e 1.052 do Código Civil), o entendimento mais encontrado nos julgados vem no sentido de autorizar a desconsideração da personalidade jurídica sempre que os bens e direitos da sociedade forem insuficientes para a satisfação de suas dívidas. De exceção, a desconsideração tornou-se uma nova regra, segundo a qual a limitação da responsabilidade não existe, com os sócios sempre tendo seus bens e direitos pessoais atingidos em caso de insolvência da sociedade. Quando comparamos a evolução do direito societário europeu com a verificada em nosso país, percebemos que nossa estratégia foi diametralmente oposta à deles. Na Europa, aproximou-se o empreendedor individual do regime jurídico (de limitação de responsabilidade) criado para os sócios de sociedades limitadas. No Brasil, aproximaram-se os sócios de sociedades limitadas do regime jurídico (de responsabilidade pessoal e ilimitada) ainda previsto para os empresários individuais. Este fato motiva o alerta. Não adianta aprovar uma lei permitindo que uma sociedade limitada seja criada por apenas um sócio enquanto nossos tribunais não compreenderem e aplicarem o princípio da autonomia patrimonial aos sócios das sociedades limitadas em geral. Antes de debatermos a unipessoalidade originária em sociedades limitadas, devemos disseminar um conceito bem mais simples: o de sociedade limitada. A breve análise comparativa entre o direito europeu e o brasileiro dá a entender, em análise superficial, que estamos duas décadas atrasados, por não autorizarmos a constituição de sociedades limitadas com apenas um sócio. Mas a situação é muito pior. Estamos um século atrasados, já que não compreendemos o conceito de limitação de responsabilidade. Somente depois de entendermos o que é uma sociedade limitada será útil autorizarmos a unipessoalidade originária.

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23/03/2008

A visão do governo federal a respeito do princípio constitucional da busca

Está na Constituição: a busca do pleno emprego é um dos princípios da ordem econômica (art. 170, VIII). O sentido desta norma beira ao óbvio. O emprego gera a renda que possibilita a satisfação das necessidades pessoais. Partindo desta premissa básica, percebe-se que o combate à pobreza passa pela adoção de políticas que incentivem a criação de postos de trabalho. Neste mês o assunto veio aos jornais em duas ocasiões. Em primeiro lugar, anunciou-se a intenção de adesão à Convenção 158 da Organização Internacional do Trabalho. Na semana seguinte, aprovou-se lei a respeito da limitação do tempo de experiência exigido dos candidatos a vagas de emprego. Nos dois casos, o governo pode estar agindo com a melhor das intenções, mas está longe de escolher os instrumentos mais eficientes para a diminuição do nível de desemprego em nosso país. A Convenção 158 da Organização Internacional do Trabalho foi editada em 1982. Desde então, foi ratificada por apenas 34 países (em muitos casos, com limitações, não se aplicando o texto de forma integral). O Brasil chegou a ratificá-la, mas pouco tempo depois denunciou a ratificação. Aliás, foi o único país que aderiu ao texto convencional para logo depois arrepender-se da adesão, o que é típico em uma sociedade em que as decisões são tomadas sem a mínima reflexão. Em sua acepção mais ampla, a Convenção 158 da OIT impede a demissão sem justa causa. O fundamento central do texto normativo está em seu art. 4.º, segundo o qual “não se dará término à relação de trabalho de um trabalhador a menos que exista para isso uma causa justificada relacionada com sua capacidade ou seu comportamento ou baseada nas necessidades de funcionamento da empresa, estabelecimento ou serviço”. Em uma leitura superficial, a limitação à demissão pode parecer uma proteção ao emprego. Mas não é. Se o Brasil aderir à Convenção 158, o efeito será uma drástica redução na oferta de novos postos de trabalho. Os riscos assumidos pelos empregadores serão tão elevados que não haverá estímulo à ampliação das atividades econômicas. A proteção aos empregos atuais acabará com o emprego futuro. Pode-se argumentar que a lei autoriza as demissões, desde que justificadas. Mas devemos lembrar que as razões das demissões poderão ser questionadas judicialmente. Hoje, muitos empregadores evitam as demissões com justa causa, assumindo custos que não seriam de sua responsabilidade com temor de sofrer os custos ainda maiores derivados das reintegrações judicialmente determinadas. Reintegrações derivadas de decisões que partem da premissa de que o empregador sempre está errado e sempre age de forma injusta. Neste quadro, a possibilidade de se justificar as demissões, até mesmo por questões de ordem econômica da empresa, não oferece nenhuma segurança aos empregadores. Por tais razões, acreditamos que a tardia adesão à Convenção 158 da OIT seria um retrocesso em termos de política de geração de empregos em nosso país. Enquanto há tempo, deve-se debater os efeitos econômicos derivados da projetada nova ratificação do texto convencional, para, se possível, impedir os danos que dela certamente advirão. O outro fato recente que motivou o debate sobre as políticas públicas de geração de empregos foi edição da Lei 11.644, no dia 10 de março. Esta lei acrescentou o art. 442-A à Consolidação das Leis do Trabalho, com a seguinte redação: “Para fins de contratação, o empregador não exigirá do candidato a emprego comprovação de experiência prévia por tempo superior a 6 (seis) meses no mesmo tipo de atividade.” O Governo Federal propagandeou esta lei como um marco para a proteção das novas gerações, que buscam sua colocação no mercado de trabalho e estariam sendo prejudicadas pela exigência de períodos elevados de experiência profissional. Limitou, então, a 6 meses o período de experiência profissional exigível dos candidatos a vagas de trabalho. Como é da essência do governo Federal, a medida se presta à propaganda. E a nada mais. Os efeitos materiais da alteração serão dois: a necessidade de adequação dos anúncios de vagas de trabalho, para que não conste a exigência de período de experiência superior a 6 meses, e o redimensionamento dos departamentos de RH, que terão que examinar um número maior de candidatos. Ao final do processo, o empregador escolherá quem lhe aprouver, com base nos critérios, abertos ou velados, que eleger. Se o seu desejo é contratar alguém com mais de 5 anos de experiência, contratará quem atenda a este requisito, ainda que tenha que inutilmente incluir no processo de seleção muitos candidatos que não cumprem esta exigência. O resultado final é evidente: o empregador contratará o mesmo candidato que contrataria antes da lei, mas terá que suportar os custos de um processo inutilmente mais trabalhoso de seleção. Na outra ponta, os candidatos terão a ilusão de terem acesso a vagas que a eles não são destinadas, e perderão tempo e dinheiro participando inutilmente de processos de seleção que não os têm como alvo. Mas, no fim das contas, a propaganda governamental estará garantida. Estes fatos devem nos conduzir a uma reflexão maior, no sentido da definição de uma política governamental clara para a tutela do trabalho. As medidas estão sendo tomadas com base no panorama econômico de 1943, quando foi editada a CLT, sem a percepção de que a realidade do emprego, e a estrutura econômica da sociedade, mudaram severamente. Não se supera a ideia de que a missão do Estado é defender os trabalhadores do capitalismo. Não se percebe que é da economia de mercado que advêm os recursos para a promoção de qualquer política social. Neste quadro, poderíamos estudar o exemplo da Holanda, que em 1995 fixou uma linha de atuação política designada de “flexiguridade”, por meio da qual houve uma grande flexibilização das relações trabalhistas, somada à ampliação da rede de proteção da previdência social. Houve um claro incentivo à geração de empregos de meio período e temporários, para assimilar os ingressantes no mercado de trabalho. Vários direitos trabalhistas passaram ser negociáveis. Em alguns casos, a negociação é individual. Em outros, há necessidade de representação pelos sindicatos. Os trabalhadores de baixa renda passaram a ser protegidos por políticas bem estruturas de promoção social. De qualquer forma, a legislação trabalhista não mais impõe amarras, e sim parâmetros básicos. Outro caso a ser estudado é o da Inglaterra, que alterou fortemente o direito trabalhista com a edição dos Working Time Regulations de 1998. Direitos como o limite semanal de horas de trabalho passaram a poder ser negociados pessoalmente. Outros, como a forma de descanso semanal remunerado, a forma de trabalho noturno e o intervalo interjornadas, passaram a poder ser negociados de forma coletiva. Estimularam-se, também, as relações de parceria entre patrões e empregados, o que aumenta a eficiência da atividade econômica. Tanto no caso holandês quanto no inglês os resultados foram evidentes. Colocou-se um freio na elevação nos níveis de desemprego, que era verificada em toda a antiga Europa (derivada especialmente da entrada do potencial industrial chinês no cenário econômico internacional). Tais políticas são bem analisadas por Anthony Giddens, sociólogo inglês que revolucionou o pensamento de esquerda na Europa ao propor sua Terceira Via. Segundo o autor, “a adaptação à mudança tecnológica e a criação de empregos exigem o cultivo de mercados de trabalho flexíveis, e também aqui o governo tem um papel-chave a desempenhar. Mercados de trabalho rígidos demais, com um piso de benefícios muito alto, têm efeitos perversos. Eles inibem o surgimento de empregos, particularmente no protegido setor de serviços, que proporciona ingresso ao trabalho, sobretudo para os mais jovens. Também criam mercados de trabalho divididos entre incluídos e excluídos, em que as pessoas empregadas podem ter boa proteção social, mas as demais enfrentam barreiras punitivas ao ingresso”. (O Debate Global Sobre a Terceira Via, p. 29) Contudo, antes de analisar modelos aplicados com sucesso em outros países, é necessário rever uma tradicional forma de interpretação jurídica dos fatos sociais. Os aplicadores do direito veem os empresários como os culpados pelas mazelas sociais, quando deveriam percebê-los como parceiros do Estado na busca pela realização do princípio constitucional da busca do pleno emprego. Sem apoio ao empresariado, não há geração de empregos. Sem geração de empregos, não há possibilidade de combate à pobreza. E esta realidade não pode ser alterada por simples propaganda governamental, que gera belos resultados eleitoreiros, mas condena o país ao atraso.

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16/03/2008

Função social dos contratos empresariais

O Código Civil de 2002 fez constar expressamente de seu art. 421 que “a liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da função social do contrato”. O texto legal foi recebido com grande entusiasmo. Algumas vezes com entusiasmo tão grande que foram construídas conclusões que extrapolam a mens legis. O principal exagero hermenêutico, infelizmente por muitos reafirmado, vem no sentido de concluir que a norma acima referida teria legado o princípio da força vinculante dos contratos, também conhecido como pacta sunt servanda, a um passado a ser esquecido. Dentro desta linha de interpretação do sentido da função social dos contratos, estes passaram a ser tomados não mais como fontes de assunção de obrigações líquidas entre as partes, mas sim como meras declarações de intenções, plenamente passíveis de revisão sob o filtro da noção de justiça que orientar a mente do julgador a quem a ação de revisão for distribuída. Neste compasso, a força vinculante das avenças passou a ser vista como algo essencialmente negativo, que não guardaria relação com a propalada função social dos contratos. O erro essencial desta tentativa de construção de uma nova teoria geral dos contratos reside na simplificação excessiva, produto da falsa premissa de que os contratos privados comportam uma principiologia única. Há várias espécies de contratos, com distintas formas de interpretação. Um contrato de compra e venda de um imóvel, feito entre particulares, não pode ser interpretado da mesma forma que um contrato bancário, que se distingue de um contrato administrativo, bem como de uma relação contratual de natureza trabalhista. Em cada caso, a consecução da função social do contrato depende de uma compreensão de suas características essenciais, levando a resultados diversos. Neste contexto, torna-se necessário compreender que nem todos os contratos assinados no âmbito da exploração de uma atividade empresarial são contratos de consumo. Quando um agente da atividade econômica, no exercício de sua atividade profissional, contrata com um destinatário final de seu produto ou serviço (consumidor), perfaz-se uma relação de consumo. Nesta, para que seja atingida a função social do contrato, torna-se necessária uma flexibilização na leitura das obrigações assumidas pelo consumidor. Partindo-se das premissas de que este é tecnicamente hipossuficiente, bem como de que o estímulo ao consumo (condição para o desenvolvimento econômico) depende da oferta de segurança negocial ao consumidor, pode-se concluir que o ordenamento jurídico deve afastar a possibilidade de o consumidor inadvertidamente assumir obrigações ocultas, ou excessivamente onerosas. Percebe-se, nesta simples análise, que a função social dos contratos de consumo somente pode ser atingida por meio da flexibilização do princípio da pacta sunt servanda. Já quando um contrato é celebrado entre dois empresários, no exercício de suas atividades profissionais, não se podem aplicar os mesmos princípios que orientam a interpretação das relações de consumo. Também há dois fatores de natureza econômica que devem ser considerados, os quais levam a consequências absolutamente diversas das verificadas nas relações de consumo. Inicialmente, deve-se ter em conta que a atividade empresarial depende vitalmente do acesso ao crédito, sendo este variável em relação à segurança oferecida aos concedentes deste crédito. Assim, o excesso de flexibilidade na interpretação dos contratos (fato que dificulta o recebimento dos créditos), eleva o risco médio imposto aos potenciais credores, o que torna o custo do crédito maior, assim como menor será a sua oferta, fatos que trazem reflexos negativos no campo da eficiência econômica. Indo além, deve-se considerar que os empresários, no exercício de sua atividade, não podem ser reputados como tecnicamente hipossuficientes. Não se admite que um empresário, no exercício de sua profissão, não compreenda o conteúdo de uma obrigação assumida em um contrato. O direito não poderia proteger a incompetência no exercício de uma atividade profissional. Se o empresário não tem condições de compreender plenamente o conteúdo de uma avença, deve contratar um advogado, e não contar com uma posterior compreensão de seus erros por parte do Poder Judiciário. Somando estes dois fundamentos de natureza econômica, podemos formular uma regra geral de interpretação dos contratos empresariais, a qual se mostra diametralmente oposta à regra geral de interpretação dos contratos de consumo. Podemos assim afirmar que, para que seja atendida a função social dos contratos celebrados entre empresários, deve-se interpretá-los de forma mais rígida, respeitando a pacta sunt servanda como instrumento de manutenção de um nível razoável de riscos envolvidos na atividade de concessão de crédito. Por fim, deve-se destacar que esta regra comporta uma exceção, exsurgente de uma característica da economia brasileira. Grande parte de nossos empreendedores não opera suas atividades de maneira vocacionada, mas sim como forma de sustento de suas famílias em um contexto de pouca geração de empregos. A estes pequeníssimos empresários, evidentemente despreparados tecnicamente (e que merecem uma proteção bastante parecida com a oferecida aos trabalhadores em geral), não se pode aplicar a premissa de que os mesmos tenham pleno domínio do conteúdo das obrigações que assumem no exercício de sua atividade. Não se pode presumir, por exemplo, que pequenos comerciantes compreendam de forma completa os custos envolvidos nas operações bancárias em que necessariamente se envolvem. Tratam-se também de hipossuficientes técnicos, a quem deve ser oferecida a possibilidade de revisão de cláusulas contratuais de difícil compreensão ou que se mostrem excessivamente onerosas. Tal exceção, contudo, não afasta a necessidade de revisão da linha hermenêutica cujos divulgadores creem que o cumprimento da função social dos contratos é um corolário lógico do afastamento da pacta sunt servanda. A manutenção desta linha de pensamento é um obstáculo ao desenvolvimento econômico do país. De acordo com o estudo Doing Business, anualmente produzido pelo Banco Mundial. No quesito “cumprimento de contratos”, o Brasil ocupa a 106.ª posição, entre 178 países pesquisados. Revelou-se que, para que se busque a satisfação judicial de uma obrigação contratual, são necessários em média 45 procedimentos, que consomem 616 dias e custam 16,5% da dívida. Esta é uma realidade nada animadora para aqueles que pensam em investir em nosso país.

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09/03/2008

A roupa nova do rei

Os acadêmicos são pródigos em atacar as classes responsáveis por nosso atraso econômico e social. Seu dedo acusador se volta contra tudo e todos. Políticos e outros agentes públicos e privados são massacrados por suas bem fundamentadas críticas. Mas a academia, especialmente no plano da ciência jurídica, continua de olhos fechados para a sua própria responsabilidade neste processo histórico. Boaventura de Sousa Santos e outros estudiosos de peso têm alertado para a necessidade de revisão de forma de atuação dos professores e pesquisadores, com argumentos epistemológicos de peso. Já em uma esfera bem mais modesta de argumentação, tenho defendido que a ciência jurídica ganharia muito em valor se fossem superados alguns mitos, entre os quais destaco o da roupa nova do rei. Há quase duzentos anos, o norueguês Hans Christian Andersen nos contou a história da roupa nova do rei. Um soberano vaidoso e pouco afeto à intelectualidade recebeu a visita de dois caixeiros viajantes, cuja ética era inversamente proporcional à esperteza. De seu baú, os caixeiros simularam retirar um tecido especial, de rara beleza, e dotado de uma qualidade mágica: somente poderia ser visto por pessoas de superior inteligência. O rei, para não passar por ignorante, assumiu o papel de bobo, e passou a elogiar o tecido, pelo qual aceitou pagar de bom grado uma belíssima quantia de moedas de ouro. O alfaiate real foi chamado e, já conhecedor da notícia da existência do tecido mágico, derreteu-se em elogios, embora nada visse, e, trabalhando com sua imaginação, confeccionou a roupa nova do rei, que, de tão especial, mereceu apresentação pública. Na ocasião, o rei foi saudado, o alfaiate real foi aclamado, a roupa foi elogiadíssima, até que um garoto que brincava por perto se voltou para um adulto e questionou a razão pela qual o rei estava nu. De cochicho em cochicho, todos se deram conta do papel ridículo a que se prestaram. No mundo acadêmico, a roupa nova do rei é vestida por muitos, que reapresentam conceitos superados e superficiais sob a roupagem de uma retórica cada vez mais confusa, que por vezes chega ao ponto do cifrado. Os leitores se debruçam sobre seus pomposos textos, que são lidos, relidos e minuciosamente estudados para que se revele a sua tradução (que normalmente não traz nenhuma inovação). Como a atividade do leitor resume-se à tentativa de compreensão, a análise crítica da tese apresentada (quando há uma tese) quase sempre é deixada em segundo plano. Fechando o ciclo, a ausência de crítica é de tremenda conveniência aos autores destes trabalhos, que assim não precisam se renovar, nem se defender. Resta uma retórica vazia, que merece e tem recebido tantos elogios quanto a roupa nova do rei. A parte mais triste desta história é que estes autointitulados juristas são aplaudidos, tanto pelos que leram e não entenderam, quanto pelos que não leram, mas ouviram dizer que as ideias do autor são sensacionais, ainda que ninguém saiba explicar ao certo quais sejam. Todos aplaudem textos e exposições tão densas quanto o tecido da roupa nova do rei. E o fazem para não passarem por bobos ao questionar obras clássicas e autores consagrados. Há na academia um culto à forma, limitando o conteúdo a conceitos superados. Ao se utilizar de uma linguagem cifrada, pretensamente se está a provar a capacidade intelectual do autointitulado professor. E o público que recebe a mensagem derrete-se em elogios ao discurso cifrado, para não passar por alguém que não tem capacidade de compreender a mensagem que deve estar ali, em algum lugar, e que certamente não foi compreendida porque a leitura foi superficial (se é que foi completa). Para que se pretenda alguma evolução do pensamento científico, é absolutamente necessário abandonar a retórica vazia, as conceituações e classificações inúteis, as demonstrações de erudição inócua. É necessário que as ideias sejam reveladas, debatidas e renovadas, sem que sejamos distraídos pelas tentativas do autor de demonstrar sua nobre (e certamente inalcançável pelos simples mortais) formação. Neste sentido, elogios devem ser feitos às produções técnicas encontradas no direito norte-americano. Textos enxutos contêm teses avançadas, e a retórica é cada vez mais substituída pela pesquisa. A objetividade pode ser bem percebida quando se constata que a tese dos custos de transação, de Ronald Coase (um clássico da análise econômica do direito que valeu ao seu autor um Prêmio Nobel de economia), tem cerca de 30 páginas, escritas de forma direta e clara. No campo da substituição da retórica pela pesquisa, pode ser indicado como modelo o trabalho de Angus Maddison (The World Economy A Millennial Perspective). O autor se debruça sobre uma das questões mais debatidas das ciências sociais, que é a análise de valor do capitalismo. Mas, ao invés de desfiar argumentos abstratos sobre a possibilidade de um sistema de economia de mercado apresentar um lado humano, e ao invés de afirmar genericamente que o desenvolvimento social depende de um substrato econômico que só pode ser produzido dentro de uma economia de mercado, o autor trabalha sobre números. Sua pesquisa é objetiva. Não há discursos, mas análises ponderadas entre tabelas de fácil compreensão. Nelas o autor expõe sua trabalhosa pesquisa, por meio da qual revelou a renda per capita (e outras dimensões, como o nível de desigualdade e o de pobreza) de várias dezenas de países, espalhados por todas as regiões do mundo, em um período histórico que abrange do ano 1000 ao ano 2000. Se este autor se limitasse a discursar genericamente sobre o papel do Estado no sentido de estimular o desenvolvimento econômico, seu trabalho poderia ser atacado por qualquer outra via de discurso meramente retórico. O justo se transforma em injusto, e mais um livro é escrito. Mas Angus Maddison não discursa. O que importa são os dados. Cabe aos juristas uma escolha de postura. Ou se produz ciência, trabalhando claramente sobre ideias, expondo-as abertamente à crítica e à eventual assimilação, ou se preserva uma pseudociência peculiar, em que os dotes literários e alguns delírios de oratória bastam para satisfazer a sede por aplausos e admiração.

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02/03/2008

Julgar não é legislar

Dia desses deparei com um despacho em que o juiz deixava de aplicar os benefícios da justiça gratuita. Mas o fundamento da decisão não era o descumprimento dos requisitos legais para a concessão do benefício. O juiz não concedeu a assistência judiciária porque não achava certo que uma parte tivesse o direito de produzir provas sem ter que arcar com os seus custos. O magistrado não discordava da pretensão deduzida pela parte, mas sim da lei. E afastou a lei. Em muitos outros casos, normas infraconstitucionais são deixadas de lado por meio de interpretações particulares de certos princípios constitucionais. É o caso do muito invocado princípio da dignidade da pessoa humana, ou mesmo da afirmação da função social do direito. Os princípios constitucionais devem orientar toda a aplicação do direito. Isso não se discute. O problema surge no momento em que estes princípios são sobrepujados pela interpretação que deles se tem. Muitas vezes não se está a proteger a dignidade da pessoa humana, ou a função social do direito, mas sim uma interpretação pessoal e específica, que se utiliza de uma formulação constitucional genérica para fundamentar a ideia que se tem sobre a forma de sua aplicação. O mesmo princípio pode ser utilizado para que se chegue a conclusões diversas, por vezes contrapostas. Nestes casos, é a interpretação que prevalece, e não o princípio em si. Quando esta lógica é utilizada para afastar norma infraconstitucional, autoriza-se um processo em que o direito não deriva das leis democraticamente aprovadas, mas sim do bom senso do julgador, conformado por sua orientação ideológica e por suas convicções pessoais, e que, por mais apurado que seja, não substitui a vontade popular. Decisões assim fundamentadas não são um fenômeno recente. Todos lembramos da escola do direito alternativo, concebida por magistrados e juristas gaúchos no início da década de 1990. Também não são decisões desprovidas de suporte em parte da doutrina atual. Vários são os juristas, nacionais e estrangeiros, que propõem uma atuação forte do Judiciário no sentido da criação de um estado social de direito, mesmo que a lei represente um obstáculo à consecução deste objetivo. Além de contar com suporte doutrinário, esta forma de aplicação do direito ganha ares de legitimidade em decorrência da simpatia que as decisões assim proferidas geram ao leitor superficial. Afinal, elas contêm uma aura de realização de justiça social. Mas esta postura deve ser submetida a uma análise crítica que vá um pouco além do senso de justiça no âmbito de uma determinada lide. Há que se considerar os efeitos sociais de tais decisões, analisando seus efeitos para além da relação processual que se coloca à frente do magistrado. Ao se autorizar um julgador a afastar uma lei por considerá-la injusta, estaremos concedendo-lhe o poder legislativo, com o agravante não termos escolhido nossos juízes por meio do voto. Pode-se afirmar que o Poder Legislativo brasileiro não apresenta nenhum primor de técnica jurídica. Aliás, faço coro com este discurso. Mas esta infeliz realidade não autoriza nenhum juiz a chamar para si a tarefa de legislar. Para além de qualquer discurso no sentido da necessidade de respeitar a tripartição de poderes, há dois bons argumentos para desencorajar esta assunção de tarefas por parte do Judiciário. Em primeiro lugar deve-se recordar que a segurança jurídica é um valor essencial em qualquer estado democrático de direito. E este valor pode se perder com a substituição do direito posto pelo senso de justiça detido por um magistrado, principalmente porque o senso de justiça parte de valores individuais e variáveis. O justo para uns não o é para outros, sem que se perca a coerência de cada conclusão. Uma lei ultrapassada, ou desvinculada de seus fins sociais, deve ser revista, e não negada. Cabe à sociedade civil, à academia, aos órgãos de classe, e à própria magistratura, fomentar o debate para a modernização das leis, com ampla participação democrática. O oposto deste processo é a outorga a uma pessoa do poder de manter ou revogar leis, de acordo com suas convicções pessoais, formando-se um quadro a se pode chamar de despotismo, ou de tirania; ambos merecedores de rejeição. Não interessa o quão bem intencionado esteja o indivíduo a quem se confira o poder de vida ou morte das leis. Mesmo que ele acredite estar assim promovendo a justiça social, não terá condições de compreender que estará fazendo a justiça social de acordo com o seu conceito de justo. Ainda que seja uma pessoa com altíssima formação intelectual, conduta ilibada e ética consistente, ela não substitui o Poder Legislativo, por piores que sejam seus integrantes. Por fim, há que se considerar uma triste possibilidade. Ao se ampliar os poderes dos juízes, a ponto de se autorizar a simples desconsideração de um texto legal em nome da justiça, abre-se margem ao abuso. Vale, então, a lembrança a Rousseau, quando dizia que o direito é um mal necessário. Por mais falhas que o nosso ordenamento jurídico possa ter, não podemos nunca esquecer que um estado sem segurança jurídica é um ambiente pouco favorável ao desenvolvimento social.

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