24/02/2008

Títulos de estabelecimento – 37 anos sem proteção jurídica

Desde 1971, o direito brasileiro não conta com um mecanismo eficiente de proteção aos títulos de estabelecimento, fato que gera uma desnecessária insegurança a empresários e aumenta os custos de transação no desenvolvimento de sua atividade econômica. É voz comum entre os estudiosos que o desenvolvimento econômico de um país depende do respeito aos direitos de propriedade. O economista peruano Hernando de Soto afirma que a falta de reconhecimento formal da propriedade (em seus estudos, o economista cuida apenas da propriedade imobiliária) seria o fator essencial a explicar o subdesenvolvimento de alguns países em comparação com os mais bem sucedidos. Exageros à parte, o fato é que os investimentos dependem de um ambiente jurídico de proteção à propriedade; respeitada, é claro, a sua função social. No mundo empresarial, há alguns bens intangíveis de grande relevância econômica, e que merecem uma eficiente tutela jurídica. Entre eles se destacam os direitos de propriedade industrial. Ao não se garantir a utilização econômica exclusiva de marcas, invenções, desenhos industriais e modelos de utilidade, cria-se um ambiente desfavorável à inovação tecnológica, o que atrasa severamente o desenvolvimento econômico do país. Além da propriedade industrial, há vários outros campos em que a proteção jurídica se faz necessária. Em quase todos, encontra-se no Brasil uma normatização adequada (sem adentrar no debate relativo à efetividade de sua aplicação). Mas, no que toca aos títulos de estabelecimento, há necessidade de uma urgente solução para uma injustificável lacuna normativa. Para bem compreender a questão, devemos lembrar que um empresário pode se utilizar de três elementos de identificação no exercício de sua atividade: nome empresarial, marca e título de estabelecimento. O nome empresarial é o elemento de identificação do empresário. Pode se estruturar como firma individual, firma social ou denominação. Sua proteção decorre do registro do ato constitutivo do empresário na Junta Comercial. Este registro garante o direito de exclusividade na utilização do nome no Estado em que se deu a constituição. É possível a extensão da proteção a outras unidades da Federação, com ou sem a constituição de filiais. Daí porque somente pode ser pretendido o registro de nome que esteja liberado no cadastro mantido pela Junta Comercial. Trata-se de um sistema eficiente, que evita a utilização de nomes colidentes logo de início, o que reduz significativamente a possibilidade de confusão frente a credores e consumidores. As marcas são o sinal distintivo do produto ou serviço fornecido pelo empresário. Sua proteção decorre do registro junto ao INPI. Este ato tem natureza constitutiva. Para que o titular da marca autorize a sua exploração por outro empresário, ou para que se proceda à cessão do direito de propriedade industrial em caráter definitivo, deve-se buscar o INPI para que se proceda à averbação da operação. Àquele que em cujo nome o direito de propriedade industrial esteja registrado garante-se a utilização econômica exclusiva do bem. O amplo conhecimento quanto à sistemática básica de proteção das marcas garante uma razoável eficiência do direito também quanto à proteção deste segundo sinal distintivo. Já o terceiro sinal distintivo o título de estabelecimento é o elemento de identificação do estabelecimento explorado pelo empresário. Trata-se do sinal imediatamente percebido pelos consumidores (que normalmente desconhecem o nome empresarial daquele que explora o estabelecimento), e que está estampado na fachada da loja, do restaurante ou da imobiliária mantida por um empresário. Empresário que tem um nome registrado na Junta Comercial e que talvez tenha uma marca registrada no INPI. Antes da edição do Código da Propriedade Industrial de 1971, os títulos de estabelecimento podiam ser registrados no INPI. Mas o art. 199 desta lei (que foi substituída posteriormente por outra legislação protetiva da propriedade industrial) afastou deste órgão administrativo, e do próprio Código da Propriedade Industrial, a proteção aos títulos de estabelecimento e aos nomes empresariais (então designados de nomes comerciais). Os nomes comerciais continuaram a ser protegidos pelo Decreto 916, de 1890 (que vigorou até a edição do Código Civil de 2002), tendo-se ainda legado ao Departamento Nacional de Registro do Comércio a organização da atividade de registro. Mas, em relação aos títulos de estabelecimento, não havia legislação anterior que os tutelasse, e não se encarregou nenhum órgão de cuidar diretamente de sua proteção. Desde então (e lá se vão 37 anos de inércia), a proteção jurídica aos títulos de estabelecimento ocorre apenas de forma indireta, por meio da invocação de preceitos referentes à concorrência desleal. Se um empresário se vê prejudicado pela indevida utilização de título de estabelecimento igual ou muito parecido com o seu, o caminho judicial para a solução do impasse seria a propositura de ação fundada no desvio ilícito de clientela. Nesta ação, deverá o autor demonstrar que foi o criador do título de estabelecimento, bem como que o demandado está fraudulentamente buscando confundir a clientela por meio da utilização de um título de estabelecimento igual ou muito parecido com o seu. A prova é evidentemente difícil. Não há um registro que demonstre quem foi o criador do título. Mesmo que se consiga comprovar quem o criou, não é nada fácil demonstrar a intenção do demandado. Deve-se ainda considerar a possibilidade de ter ocorrido uma simples coincidência. Por fim, é muito complexa a demonstração do desvio de clientela, principalmente quando há um público de varejo, vasto e disperso. A principal consequência deste quadro jurídico é de fácil percepção. Imagine-se um empresário que esteja sendo efetivamente prejudicado por um concorrente que, armado da mais pura má-fé, tenta desviar clientela por meio da confusão entre títulos de estabelecimento. Para que este empresário obtenha a justa proteção jurídica daquilo que é seu, terá que enfrentar um árduo, incerto e caro caminho processual. Não será qualquer advogado que apresentará condições técnicas para defender seus interesses. Não será qualquer juiz que terá conhecimento sobre as especificidades empresariais envolvidas na lide. Não será fácil a prova dos fatos que qualificam a concorrência desleal. Enfim, na linguagem de Ronald Coase, os custos de transação para a garantia deste evidente direito do empresário serão elevados, acarretando ineficiência econômica (especialmente a se considerar que custos e riscos serão repassados ao preço final dos produtos ou serviços oferecidos ao mercado, fato que corrói o poder de compra dos salários). Para tentar sanar este problema, os advogados têm buscado duas alternativas, ambas ineficientes. A primeira, e mais comum, é a inclusão no contrato social de uma cláusula com a indicação do “nome fantasia” utilizado pela sociedade. A providência não gera os efeitos pretendidos, na medida em que as Juntas Comerciais não têm um cadastro de tais “nomes fantasia”, o que possibilita o arquivamento qualquer que tenha sido o título de estabelecimento indicado no contrato. Mesmo que o título referido seja notório, não há fundamento para se impedir o arquivamento, até mesmo em vista da possibilidade de o empresário vir a agir como franqueado do efetivo titular deste sinal de identificação. Outro caminho que é buscado para contornar a falta de proteção legal aos títulos de estabelecimento é o registro do mesmo como se fosse marca, junto ao INPI. Esta providência pode até ajudar em alguns casos. Mas, além de ser tecnicamente incorreta, devemos lembrar que muitas vezes não há um produto com marca própria que esteja sendo explorado pelo empresário. Neste quadro, a única solução eficiente é a pressão da academia e dos advogados para que o Poder Legislativo supra a lacuna legal e crie um sistema protetivo dos títulos de estabelecimento, seguindo o exemplo de tantos outros países que há muitas décadas têm solucionada esta questão. Mas legislar não tem sido a ocupação mais vista no Poder Legislativo…

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17/02/2008

Dispensa de apresentação de CNDs – Um benefício questionável

A Lei Complementar 123/2006 previu a dispensa de apresentação de certidões negativas de débito para a prática de atos societários, entre os quais se inclui a extinção da sociedade frente à Junta Comercial. Acreditamos que se trata de uma medida equivocada, que não colabora para a criação de atividades empresariais de pequeno porte e gera prejuízos no campo da distribuição da responsabilidade pela arrecadação tributária. Está na cartilha básica de qualquer programa de desenvolvimento econômico a necessidade de apoiar o empreendedorismo de pequeno porte. Entraves burocráticos e restrições legais devem ser retirados, para que os pequenos empresários possam cumprir seu papel essencial na evolução socioeconômica de um país, especialmente no campo da geração de empregos. Esta é a razão pela qual foi incluído entre os princípios constitucionais da ordem econômica (art. 170, IX, da Constituição Federal) o “tratamento favorecido para empresas de pequeno porte constituídas sob as leis brasileiras e que tenham sua sede e administração no País”. O art. 970 do Código Civil tem redação ainda mais clara, ao prever que “a lei assegurará tratamento favorecido, diferenciado e simplificado ao empresário rural e ao pequeno empresário, quanto à inscrição e aos efeitos daí decorrentes”. Estas normas geraram importantes frutos, entre os quais se destaca a legislação que cuida das microempresas e empresas de pequeno porte, que atualmente são regidas pela Lei Complementar 123, de 14 de dezembro de 2006. Esta lei prevê uma série de conhecidas facilidades tributárias e contábeis, mas também trata de outros aspectos, com a simplificação do procedimento de deliberação social e a dispensa de apresentação de certidões negativas de débitos tributários e previdenciários para a prática de qualquer ato societário frente ao registro empresarial. Este último aspecto é o que nos interessa. Em operações de alteração no controle societário, de redução do capital social, de transformação, de incorporação, de fusão, de cisão, ou de extinção da sociedade, exige-se, em regra geral, a apresentação de quatro certidões negativas para o arquivamento do ato na Junta Comercial: certidão negativa conjunta de tributos federais, certidão negativa de débitos previdenciários, certidão negativa de tributos estaduais e certidão de regularidade frente ao FGTS. Mas as microempresas e empresas de pequeno porte foram dispensadas de tal exigência com o art. 9.º, § 1.º, II, da Lei Complementar 123/2006. Estruturas societárias de pequeno porte econômico raramente participam de operações de incorporação, fusão, cisão ou transformação. Não é comum que elas procedam a uma redução no valor de seu capital social. Assim, a norma tem relevância material somente no campo da extinção das sociedades. Em princípio, somos todos contra o fisco. Não nos conformamos com o nível de arrecadação e a sistemática falta de critério na aplicação dos recursos que nos são tomados. Isso sem falar no puro e simples sumiço do dinheiro público. Mas esta justificada contrariedade não pode fundamentar uma postura de aplaudir toda norma que de alguma forma afete os interesses do fisco. Até mesmo porque o benefício indevidamente concedido a alguns redunda no aumento da carga tributária imposta aos demais. Se a carga tributária é alta (como evidentemente é) devemos buscar uma redução equitativa para todos, e não cerrar os olhos à fuga de alguns, com outros assumindo a responsabilidade de manutenção do nível de arrecadação. No caso da dispensa de apresentação de certidões negativas de débitos tributários e previdenciários para a formalização da extinção de microempresas e empresas de pequeno porte (medida que não extingue a responsabilidade tributária, mas cria um indevido conforto aos envolvidos, especialmente no campo da facilitação à constituição de novas estruturas empresariais), acreditamos ter sido concedido um benefício logicamente torto, e prejudicial ao panorama econômico brasileiro. O primeiro dos defeitos da norma é percebido quando recordamos que a lei deve incentivar a criação e manutenção de unidades empresariais, sejam de pequeno ou de grande porte. Como é óbvio que os pequenos empreendedores (muitos dos quais buscando uma alternativa ao desemprego) são mais sensíveis aos obstáculos burocráticos, a lei deve facilitar a constituição de sociedades, seja por meio da simplificação do processo, seja pela redução de seus custos. No Brasil, criou-se um sistema bastante eficiente neste sentido, especialmente por meio da disseminação do Sistema Fácil de registro empresarial. Da mesma forma, deve-se simplificar a vida destas pequenas empresas, seja por meio do afastamento de exigências formais para a condução dos negócios sociais, seja pela simplificação tributária. Também neste campo os progressos têm sido significativos. Mas, quando se dispensa um empresário da apresentação de certidões negativas de débito no momento da formalização de sua extinção, em nada se está a estimular o desenvolvimento da atividade empresarial. Afinal, se o que se pretende é a extinção, não há mais atividade empresarial a ser desenvolvida. Daí porque afirmamos que a norma é torta no plano lógico. Não se facilita a constituição nem a manutenção de uma atividade empresarial. O que se faz é perdoar o passivo fiscal de empresários que já encerraram suas atividades. Devemos esclarecer que não se está a afirmar que o processo de extinção de um empresário deva ser complicado e caro. Pelo contrário. O que se questiona é o benefício social derivado da dispensa de apresentação das certidões, limitando o procedimento de baixa do ato constitutivo frente à Junta Comercial a uma simples comunicação (distrato social ou requerimento de empresário individual). Também é necessário deixar claro que a dispensa de apresentação de CNDs não pode ser vista como um estímulo ao desenvolvimento de novas atividades empresariais de pequeno porte, em razão do prévio conhecimento desta facilidade. Os novos empresários devem contar com o sucesso, e não com o fracasso. Se a possibilidade de baixar o registro de um empresário, mesmo com pendências tributárias, for um estímulo ao empreendedorismo, estaríamos fomentando uma atitude irresponsável de evasão fiscal. No plano econômico, são dois os desvios principais da regra em análise. Inicialmente, deve-se relembrar que o tributo que um contribuinte não paga será suportado pelos demais. Ampliando-se esta lógica, percebe-se que há um desequilíbrio no próprio quadro de concorrência entre empresários de um mesmo setor, já que alguns podem se sentir estimulados a acumular um passivo tributário, para então extinguir formalmente seu registro e novamente partir para a utilização do mesmo formato, enquanto seu concorrente continua pagando os tributos devidos para manter sua estrutura jurídica. Outro desequilíbrio que merece destaque é que o benefício está sendo aproveitado por muitos empresários que, após longos anos atuando sem se enquadrar à condição de microempresa ou empresa de pequeno porte, buscam este enquadramento com o simples objetivo de proceder à baixa de seu ato constitutivo. Vale ainda destacar que o art. 9.º, § 1.º, II, da Lei Complementar 123/06 poderia ter apresentado excelentes resultados econômicos se dispensasse a apresentação de CNDs no processo de recuperação de empresários que estejam passando por dificuldades econômicas. A Lei 11.101/2005 exige a apresentação destes documentos (ou a demonstração do refinanciamento da dívida tributária) após a aprovação do plano de recuperação, fato que dificulta a utilização deste procedimento, a nos faz compreender porque ele ainda é pouco encontrado na prática. Mas a norma em análise infelizmente não pode ser utilizada como meio para afastar a necessidade de apresentação das CNDs no processo de recuperação. Seu texto é claro, ao dispor que a dispensa ocorre no “arquivamento, nos órgãos de registro, dos atos constitutivos de empresários, de sociedades empresárias e de demais equiparados que se enquadrarem como microempresa ou empresa de pequeno porte”. Ou seja: a dispensa ocorre no âmbito da Junta Comercial (órgão de registro), e não no do Poder Judiciário, o que limita materialmente a aplicação da regra, pelas demais razões já expostas, ao caso de extinção da sociedade ou do empresário individual. Assim como é inquestionável a necessidade de estimular o empreendedorismo (o que passa pela redução da absurda carga tributária a que os empresários estão sujeitos no Brasil), parece claro que o desenvolvimento depende de uma situação de justiça na distribuição da responsabilidade pelo pagamento dos tributos, evitando-se que alguns paguem mais do que os outros. É exatamente o contrário o que se verifica no contexto da aplicação material da regra constante do art. 9.º, § 1.º, II, da Lei Complementar 123/2006.

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10/02/2008

Custos e riscos envolvidos em operações de aquisição de empresas

Uma empresa pode ser adquirida de duas formas: ou se promove a transferências das quotas sociais em que se divide o capital da sociedade que vinha explorando o empreendimento, ou se procede a uma transferência de estabelecimento empresarial. No primeiro caso, tem-se um negócio jurídico simples quanto à forma e aos efeitos. Se a atividade vinha sendo explorada por uma sociedade limitada (o que é a regra para empreendimentos de pequeno e médio porte), a operação é formalizada por uma alteração de contrato social, que será arquivada na Junta Comercial. O único obstáculo imposto pelo direito é a necessidade de apresentação de certidões negativas de débitos (de tributos federais, de tributos estaduais e de obrigações previdenciárias, além da certidão de regularidade frente ao FGTS). Mas a apresentação de certidões não é exigida de microempresas e empresas de pequeno porte, desde a edição da Lei Complementar 123/2006. Uma vez feita a operação, os novos sócios serão os responsáveis pela manutenção da atividade, e pelo cumprimento das obrigações assumidas anteriormente à transferência. As obrigações são da sociedade, sejam elas anteriores ou posteriores, contabilizadas ou não contabilizadas, conhecidas ou desconhecidas pelo adquirente. A sociedade é a mesma, antes e depois da operação de transferência de quotas sociais. Mudam os sócios, mas a sociedade (que é o empresário, no plano jurídico), mantém sua identidade. Destaque-se que pouco adianta fazer constar do contrato uma cláusula prevendo a responsabilidade pessoal do vendedor em relação aos débitos não informados ao comprador, seja porque ela não gera efeitos aos credores da sociedade, seja porque será pouco provável o sucesso em uma cobrança judicial de alguém que está agindo de má-fé já no momento da transferência de quotas. Temos, assim, que a operação de transferência de quotas é simples, mas impõe aos adquirentes um risco considerável em relação aos débitos anteriores que não sejam informados pelo vendedor. Outro caminho possível para se promover a transferência de uma determinada empresa é a alienação do estabelecimento empresarial. O estabelecimento é o conjunto de elementos, materiais e imateriais, necessários ao desenvolvimento de uma determinada atividade empresarial. No caso de uma sociedade limitada, constituída para a finalidade de exploração do comércio varejista de vestuário, o estabelecimento será a loja. Se a mesma sociedade montar três lojas, serão três estabelecimentos distintos, e um só empresário. Juridicamente, o estabelecimento é um bem móvel, integrante do patrimônio do empresário, que pode ser vendido sem que esteja sendo transferida a própria sociedade. A operação de transferência do estabelecimento empresarial somente passou a contar com uma normatização específica com a edição do Código Civil de 2002. Até então, eram raras e assistemáticas as disposições normativas que tratavam da matéria. A principal fonte para a solução dos litígios era a doutrina, especialmente a célebre obra de Oscar Barreto Filho (Teoria do Estabelecimento Comercial). Já com a edição do Código de 2002, o legislador resolveu tratar diretamente da matéria. E o fez pessimamente. Com o claro objetivo de proteger os credores do empresário vendedor (mas longe de obter tal intento), os arts. 1.142 a 1.149 do Código Civil impõem barreiras e riscos tão elevados aos empresários envolvidos que a transferência de um estabelecimento se mostra quase inviável na prática. Ao contrário de outros países, que seguiram o exemplo da França (primeiro país a tratar da matéria, com a edição da Lei de 17 de março de 1909, absorvida sem alterações relevantes pelo Código Comercial de 2001), construindo normas que facilitam a realização do negócio jurídico (principalmente como mecanismo de preservação da empresa), no Brasil as regras partem da presunção de que a operação está sendo feito de forma fraudulenta, e praticamente impedem a sua realização. As formalidades necessárias para que o negócio gere efeitos frente a terceiros estão descritas no art. 1.144. Exige-se o arquivamento do ato na Junta Comercial e a sua publicação no Diário Oficial do Estado. É de se questionar a necessidade de se proceder a dois atos de publicidade, especialmente porque a publicação no Diário Oficial do Estado tende a ser absolutamente inócua. São dois os efeitos negativos da norma. Além de se elevar desnecessariamente os custos da operação, aumentam-se os riscos, já que, por falta de conhecimento das partes e pela ilogicidade da norma, são poucos os empresários que cumprem estas exigências legais. Outra regra que merece críticas severas está no art. 1.146 do Código Civil. Ela prevê que o adquirente do estabelecimento terá a responsabilidade pelo pagamento das dívidas anteriores à transferência, desde que contabilizadas. A norma ofende aos preceitos da teoria do estabelecimento empresarial, especialmente porque o estabelecimento não é um sujeito de direito, mas sim um objeto de direito. Ademais, o empresário que vende o estabelecimento (que deveria ser o único responsável pelo pagamento das dívidas pelo mesmo contraídas), continua a existir após a transferência. No plano jurídico, o empresário mantém personalidade própria até o momento da baixa de seu ato constitutivo perante a Junta Comercial. A norma, além de ilógica quando se considera a natureza jurídica do estabelecimento, impõe um severo risco ao eventual adquirente, especialmente na hipótese de o vendedor ser proprietário de mais de um estabelecimento, e não estar transferindo todos para o mesmo comprador. Isto porque o livro obrigatório que contém a descrição da totalidade do passivo de um empresário é o Livro Diário, que é escriturado de forma global, sem necessidade de distinção por estabelecimentos. Assim, analisando a contabilidade, não terá o adquirente como saber quanto das dívidas, e quais das dívidas, lhe serão exigidas. Mas nenhuma das normas relativas à transferência de estabelecimento se mostra mais inadequada do que o art. 1.145 do Código Civil. A regra prevê a possibilidade de declaração de ineficácia do negócio de transferência (e, consequentemente, a perda do estabelecimento adquirido), quando algum credor anterior à operação não for devidamente pago. Se houver tal requerimento, o empresário adquirente somente poderá evitar a declaração judicial de ineficácia se conseguir comprovar uma das três excludentes previstas pela lei: a) que já foram pagos todos os credores anteriores à transferência; b) que, ao tempo da transferência, havia bens suficientes no patrimônio do vendedor para proceder a tal pagamento; ou c) que todos os credores foram pessoalmente notificados, e não se opuseram à operação no prazo de 30 dias. Destaque-se ainda que a boa-fé do adquirente é irrelevante, e que é impossível ter certeza quanto à composição exata da lista de credores, no momento da operação, já que a lei prevê que, neste caso, reúnem-se dívidas contabilizadas e não contabilizadas. Somando-se as três regras, percebe-se que o potencial adquirente de um estabelecimento empresarial sofre a incidência de normas que elevam exageradamente custos e riscos, sem que haja uma efetiva contrapartida em termos de segurança geral para o crédito. Os riscos, em especial, são tão elevados que as partes que os conhecem dificilmente levarão a cabo um potencial negócio de transferência de propriedade de estabelecimento empresarial. Para a economia do país, há duas consequências negativas principais: em primeiro lugar, viola-se o princípio da preservação da empresa. Se um empresário não mais deseja explorar um determinado estabelecimento, não terá nenhuma facilidade para realizar sua transferência, abrindo-se com naturalidade o caminho da liquidação deste estabelecimento. Esta opção, além gerar ganhos consideravelmente menores (já que na venda de um estabelecimento obtém-se um preço maior do que na venda isolada de alguns de seus elementos), leva ao encerramento de contratos de trabalho, e à redução do nível geral de atividade econômica daquela região. Além deste efeito socialmente indesejado, deve-se ter em conta que os empresários que resolverem enfrentar todos os custos e riscos impostos pela lei certamente repassarão tais custos e riscos na precificação de seus produtos. E, ao repassar estes elementos ao preço de seus produtos, os empresários estão não só diminuindo a eficiência de sua atividade econômica, como também corroendo o poder de compra de sua clientela. Em conclusão, temos que a operação de aquisição de uma unidade empresarial pode ser feita de duas formas: transferência das quotas em que se divide o capital da sociedade que vinha explorando o empreendimento, ou transferência do estabelecimento empresarial. Em ambas, o adquirente acaba assumindo a responsabilidade pelo pagamento de um passivo impossível de ser perfeitamente dimensionado no momento da operação. E, se a opção for pela aquisição do estabelecimento, incluem-se custos e riscos que logicamente inviabilizam o negócio. Assim, o direito força a escolha pelo caminho da transferência de quotas, mesmo que ele gere custos de transação indesejados pelas partes. Mais uma vez, trata-se o empresário como um fraudador presumido, impondo-se custos que serão suportados não só pelas partes negociais, como também por toda uma sociedade cansada de ver o país perder oportunidades de crescimento.

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03/02/2008

Quem é o empresário brasileiro?

Um preconceito comum entre os aplicadores do direito é imaginar o empresário como alguém que merece uma tutela jurídica mais rigorosa do que outras categorias. Sendo o agente mais visível de uma estrutura capitalista que carrega o peso da culpa pelas mazelas sociais, o empresário tende a ser considerado o vilão da história. De qualquer história. É em razão deste preconceito que se consolidam decisões que afastam o benefício legal da limitação da responsabilidade de sócios de sociedades limitadas (sob o argumento de que quem recebe os lucros deve pagar por qualquer espécie de dano que decorra da atividade empresarial), ou que consideram o empresário o culpado presumido em qualquer litígio de ordem contratual ou obrigacional. Presume-se que o agente do capitalismo maquiavelicamente engane a tudo e a todos para concretizar seu intento lucrativo. Mas, se atentarmos para a realidade do empresariado brasileiro, seremos forçados a rever muitos de nossos preconceitos contra a classe empreendedora. O empresário médio não é um sujeito que fuma charutos caros à custa da exploração da mão de obra alheia. Também não é o agente que canaliza a mais valia pelo simples fato de ter recursos suficientes (muitas vezes obtidos de formas ilegítimas) para a aquisição de maquinário, ou de outros elementos de produção. O pequeno e médio empresário brasileiro (que gera cerca de 97% dos postos de trabalho no país) é um trabalhador com poucos recursos, pouco preparo e pouco apoio governamental. Há uma forma de classificação dos empresários, desconsiderada na prática judicial, que distingue os empreendedores por vocação daqueles que atuam movidos pela necessidade. Os primeiros usualmente recebem uma prévia formação específica que lhes confere um grande diferencial em termos de eficiência no desenvolvimento da atividade. Formação que pode ser obtida pelos meios acadêmicos tradicionais ou pela observação e compreensão da atividade desenvolvida por pessoas próximas, principalmente pelas gerações mais velhas de sua própria família. Mas também há os empreendedores por necessidade. Estes são os que ingressam em uma atividade empresarial como última alternativa de sustento de sua família. Normalmente se tratam de pessoas que não tiveram acesso ao mercado de trabalho formal, ou que perderam seu emprego e encontram dificuldades na recolocação profissional. Esta segunda hipótese é infelizmente bastante encontrada no Brasil, onde a experiência perde em valor para os baixos custos salariais de um empregado em começo de carreira, criando-se um ambiente econômico de pouca assimilação de pessoas que perdem seus empregos. O caminho natural, neste caso, é a utilização das verbas trabalhistas rescisórias para iniciar um negócio próprio. Normalmente, estes empreenderes obtêm sua formação técnica com os erros que advêm da experiência. De acordo com os últimos dados da pesquisa feita anualmente, desde 1999, pelo Global Entrepreneurship Monitor (GEM), 55,4% dos empreendedores brasileiros foram movidos pela falta de trabalho, e não pela vocação. Trata-se do maior índice de empreendedorismo por necessidade entre os 37 países pesquisados. Este dado força os aplicadores do direito a uma revisão de sua visão genérica do empresariado. Não se pode questionar o tratamento judicial diferenciado concedido em favor de consumidores e trabalhadores, nas demandas consumeristas e trabalhistas. Em ambos os casos, presume-se sua hipossuficiência frente aos fornecedores e empregadores. Mas o fato de o Direito conceder uma condição processual privilegiada a estas categorias não pode significar que o empresário (que é usualmente o empregador e o fornecedor) seja tomado como um presumido inimigo da ordem social. Ao contrário, hoje é simples perceber que o desenvolvimento dos padrões sociais depende de apoio institucional ao empreendedorismo, já que a geração de empregos é o primeiro passo para o combate à pobreza. Para tanto, é importante perceber tanto que o empreendedor não é um agente contrário à ordem social, quanto que ele também merece um tratamento diferenciado, que o estimule à manutenção e ampliação de suas atividades. Evidente que com isso não se quer propor o fim do tratamento diferenciado corretamente concedido em favor de trabalhadores e consumidores. O que se pretende é a extensão deste tratamento diferenciado ao empresário em outras demandas, que não as trabalhistas e consumeristas. Ao menos, enquanto não se consolidar o entendimento no sentido da necessidade de estimular institucionalmente a atividade econômica, espera-se que seja afastado o preconceito contra a classe empresarial, que certamente está na origem de equivocadas interpretações no campo do direito empresarial, como as relativas à responsabilidade pessoal de sócios, à responsabilidade pela transferência de estabelecimentos empresariais, à responsabilidade pessoal de administradores de sociedades limitadas, à interpretação de contratos empresariais e a tantas outras matérias que pretendemos tratar individualmente em outras semanas. A imagem que fica da pesquisa referida é que a maior parte dos empreendedores brasileiros são pessoas que acharam uma saída quando tiveram que enfrentar o problema do desemprego. E, assim como foram protegidas pelo ordenamento jurídico no triste momento de sua demissão, devem contar a manutenção deste apoio quando, por seu esforço pessoal, encontrem uma alternativa empreendedora que viabilize o sustento de sua família.

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